IMPIEGO PUBBLICO
Cons. Stato Sez. VI, Sent., 14-10-2010, n. 7506
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
La sentenza appellata ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo del
giudizio ed ha accolto i motivi aggiunti, annullando il provvedimento di riesame
del 4 settembre 2009, sulla base delle seguenti motivazioni.
"Considerato che il ricorso in epigrafe concerne l'ambito applicativo dell'art.
42 bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, in base al quale "il genitore con figli
minori fino a tre anni di età, dipendente di amministrazioni pubbliche di cui
all'art. 1, coma 2, del decreto legislativo 30.3.2001, n. 165 e successive
modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per
un periodo non complessivamente superiore a tre anni, ad una sede di servizio
ubicata nella stessa provincia o regione, nella quale l'altro genitore esercita
la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto
vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso
delle amministrazioni di provenienza e di destinazione";
Vista e richiamata l'ordinanza in data 29.7.2009 (pubblicata i successivo 31
luglio) con la quale la I Sezione di questo Tribunale ha accolto l'istanza di
sospensione interinale degli effetti derivanti dall'avversato provvedimento ai
fini del riesame dello stesso;
Letto il provvedimento adottato in esito a riesame da parte della p.a.
(impugnato dal ricorrente con mm.aa. di gravame) ed osservato che lo stesso
preliminarmente ribadisce l'inapplicabilità dell'Istituto di cui all'art.42 bis
citato agli appartenenti alla Polizia di Stato (evocando precedenti risalenti
all'anno 2006 della I Sezione del Consiglio di Sato) e di seguito impernia il
rinnovato diniego sull'impossibilità di sostituire il dipendente nella sede di
Palmi le cui esigenze (pur se con organico ampiamente sovrabbondante rispetto
alla relativa pianta) ritiene, sic et simpliciter, preminenti rispetto a quelle
della ulteriore (e sotto organico) sede indicata dal dipendente;
Considerato che:
1. destinatario del beneficio in oggetto è il personale dipendente delle
pubbliche amministrazioni disciplinate dal D.Lvo 165/01, il cui art.1 contiene
disposizioni che disciplinano l'organizzazione degli uffici e i rapporti di
lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche; per queste
ultime, a tenore del II comma," s'intendono" tra l'altro, "tutte le
amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e
grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad
ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e
loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie....";
2. non può non essere osservato che proprio in tema di disciplina del rapporto
di lavoro, nel successivo art. 3 dello stesso decreto n. 165/01 viene affermato
che "rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari,
amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale
militare e le Forze di polizia di Stato......."
3. la materia dei trasferimenti, temporanei o definitivi che siano, del
personale dipendente delle pubbliche amministrazioni riguarda il rapporto di
lavoro del medesimo, concernendo direttamente la variazione del luogo in cui la
prestazione deve essere effettuata;
4. l'ampia individuazione delle pubbliche amministrazioni, contenuta nel II
comma dell'art. 1 del decreto n. 161/01, va integrata, anche ai fini
dell'applicazione dell'art. 42bis del decreto n. 151 del 26 marzo 2001, dal
successivo art. 3, per il quale " il personale militare e le Forze di polizia di
Stato", rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti;
5. nell'Ordinamento della P.S. ha fatto ingresso, nell'ambito del rapporto di
lavoro degli appartenenti a tale Istituzione, prima la norma dell'art.14 del
d.P.R. n. 170 del 2007 e poi la norma dell'art. 18 del d.P.R. n.51 del 2009
(decreti rispettivamente di recepimento dell'accordo sindacale per le FF.
polizia ad ordinamento civile e militare e di integrazione di tale accordo):
norme, entrambe di analogo tenore, che individuano una serie di disposizioni che
si applicano al personale delle FF.Polizia ad ordinamento civile "oltre a quanto
previsto dal d.lgs. n.151 del 2001";
6. conseguentemente, quantomeno a partire dalla data di efficacia del d.P.R.
n.170 del 2007 ed in forza dell'esplicito ed inequivoco richiamo contenuto nel
citato art.14, nell'Ordinamento della P.S. trovano applicazione le norme del
d.lgs. n.151 del 2001 senza che possano invocarsi, a sostegno di una difforme
tesi esegetica, precedenti della I Sezione del Consiglio di stato che sono
antecedenti al 2007; con riveniente incondivisibilità, in parte qua,
dell'interpretazione sostenuta nella prima parte del provvedimento impugnato;
Considerato che, se pur vero che, nel caso di specie, la p.a. ha negato il
proprio assenso all'assegnazione del ricorrente in sede sottoorganico, è altresì
vero che tale diniego, così come nel provvedimento inizialmente impugnato,
continua ad essere motivato esclusivamente con la ritenuta preminenza delle
esigenze facenti capo alla sede di Palmi ove, - è rimasto incontestato -
prestano servizio 71 unità e cioè 39 in più di quanto previsto nella relativa
dotazione organica (32 unità);
Preso atto che a fronte di tali incontestati dati di fatto non può ritenersi né
adeguata ovvero sufficiente ovvero congrua ovvero plausibile la secca
motivazione utilizzata dalla p.a per giustificare l'impugnato e rinnovato
diniego; e che, quale logico corollario, si rivelano manifestamente fondate le
doglianze, sul punto, dedotte dal ricorrente;
Considerato che nel caso di specie sussistono i presupposti richiesti dall'art.9
della legge n.205 del 2000 per la sua definizione con una decisione in forma
semplificata; evenienza in ordine alla quale sono state informate le parti
presenti;
Considerato, pertanto, che il ricorso introduttivo del giudizio, alla luce della
rinnovata e negativa pronuncia della p.a. impugnata con mm.aa. di gravame è
divenuto improcedibile; mentre, per le ragioni sopra specificate, deve ritenersi
manifestamente fondato il ricorso con cui sono stati interposti mm.aa. di
gravame".
Con atto di appello, notificato in data 13 gennaio 2010 e depositato in data 26
gennaio 2010, il Ministero dell'interno ha impugnato la sentenza meglio
specificata in epigrafe sostenendo l'inapplicabilità alla fattispecie dell'art.
42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151.
Si è costituito in giudizio il signor A.A. per resistere all'appello.
All'udienza del 25 giugno 2010 l'appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
La sezione non può che confermare la propria recentissima decisione del 25
maggio 2010, n. 3728.
"Come è noto l'art. 42 bis, comma 1, del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 (T.U. delle
disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della
paternità) - introdotto dall'art. 3, comma 105, della legge n. 350 del 24
dicembre 2003 - prevede che "il genitore con figli minori fino a tre anni di età
dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere
assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo
complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella
stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria
attività lavorativa....".
Al riguardo questo Consiglio ha già chiarito l'assorbente e preliminare profilo
per cui destinatario del beneficio in oggetto, è in realtà il solo personale
civile dipendente dalle pubbliche amministrazioni disciplinate dal d.lgs. n. 165
del 2001. (cfr. IV Sez. n. 3876 del 10 luglio 2007 e n. 7472 del 2005, decisioni
riguardanti, con percorso in diritto analogo a quello qui condiviso, l'analoga
posizione del personale appartenente al Corpo della Guardia di finanza).
Soltanto in generale, in effetti, l'art. 1, comma 2, del decreto da ultimo
citato, qualifica come amministrazioni pubbliche "tutte le amministrazioni dello
Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le
istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento
autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro
consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie....".
Sennonché non può non essere osservato che proprio in tema di disciplina del
rapporto lavorativo, nel successivo art. 3 dello stesso decreto, viene chiarito
che "rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari,
amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale
militare e le Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica
e della carriera prefettizia nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro
attività nelle materie contemplate dall'articolo 1 del decreto legislativo del
Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno
1985, n. 281, e successive modificazioni ed integrazioni, e 10 ottobre 1990, n.
287....".
Ne deriva che l'ampia individuazione delle pubbliche amministrazioni, contenuta
nel secondo comma dell'articolo 1, va integrata - ai fini dell'applicazione
dell'art. 42bis del decreto n. 151 del 2001 - col peculiare disposto del
successivo art. 3, per il quale "il personale militare e le Forze di polizia di
Stato", rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti.
D'altra parte, l'inapplicabilità del beneficio del trasferimento temporaneo si
rapporta al particolare status giuridico di quel personale, le cui specifiche
funzioni giustificano un regime differenziato, del quale, per questa stessa
ragione, è indubbia la copertura costituzionale.
Legittimamente attuativo di tale peculiarità funzionale ed organizzativa deve
ritenersi, a rafforzamento del profilo di impugnazione qui condiviso, il sistema
normativo invocato in appello, quale emergente dalle disposizioni dell'art. 36
della legge 1° aprile 1981, n. 121 nonché dell'art. 56 del d.P.R. 24 aprile
1982, n. 335, che confermano la specialità ed eccezionalità del regime di
mobilità in senso proprio vigente per gli appartenenti alla Polizia di Stato,
nonché la stessa specialità sostanziale degli artt. 9 e 10 del citato d.lgs. n.
151 del 2001, quali disposizioni di "tutela e sostegno della maternità e della
paternità" applicabili alle forze di polizia.
L'art. 42bis del decreto n. 151 del 2001 non è quindi invocabile dal pubblico
dipendente che appartenga alla Polizia di Stato. L'appello deve quindi essere
accolto, con riforma della sentenza impugnata e rigetto integrale del ricorso
originario".
Resta salva, ovviamente, la possibilità per l'appellato di richiedere il
trasferimento nella sede desiderata ad altro titolo.
Le spese del giudizio possono essere compensate, ricorrendo giusti motivi
correlati al tipo di interessi tutelati dalla normativa qui in rilievo.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente
pronunziando, accoglie l'appello e per l'effetto annulla la sentenza impugnata
con conseguente rigetto del ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.