REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 00034/2010 REG.SEN.
N. 00130/2009 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 130 del 2009, proposto da:
@@@@@@@ @@@@@@@ Spa, rappresentata e difesa dagli avv. -
contro
@@@@@@@ @@@@@@@ @@@@@@@, rappresentato e difeso dall'avv. --
Regione Friuli-Venezia Giulia, Asl 101 - Triestina, Asl 102 - Isontina, Asl
103 - Alto Friuli, Asl 104 - Medio Friuli, Asl 105 - Bassa Friulana, Asl 106
- Friuli Occidentale, Azienda Ospedaliera di Udine, Azienda Ospedaliera di
Pordenone, @@@@@@@ di Riferimento Oncologico di Aviano, Irccs Burlo Garofalo
di Trieste, non costituiti in giudizio;
nei confronti di
@@@@@@@ Srl, rappresentata e difesa dagli avv. -
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
dei seguenti atti:
il decreto dd. 18.12.2008, con il quale è stato approvato il verbale della
procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento della fornitura di
dispositivi per la protezione individuale, la nota dd. 22.12.2008, tutti i
verbali di gara ed in particolare il verbale dd. 22.10.2008 e tutti i
verbali di valutazione tecnica, ivi compreso il prospetto riepilogativo
redatto dalla Commissione tecnica, le Norme di partecipazione ed il
Capitolato Speciale, nonchè per l'accertamento del diritto della società
ricorrente ad ottenere l'aggiudicazione della fornitura dei lotti e per il
risarcimento di tutti i danni dalla stessa subiti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di @@@@@@@ @@@@@@@ @@@@@@@ e di
@@@@@@@ Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2010 il dott. ---e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
A) La ricorrente impugna i risultati della gara in epigrafe limitatamente ai
lotti 21, per il quale nessuna ditta è risultata ammessa, e 22, aggiudicato
alla contro interessata @@@@@@@ srl previa esclusione della ricorrente.
Viene dedotto per il lotto 22:
1) Violazione della lex specialis di gara; violazione del d.lgs 475/92;
violazione degli artt. 2, 43 e 68 del d.lgs 163/2006; eccesso di potere:
violazione della par condicio tra i concorrenti; illogicità manifesta; la
ricorrente è stata esclusa per aver offerto un DPI “non certificato per la
protezione da agenti biologici” mentre la ricorrente sostiene che il proprio
prodotto è munito di attestato di certificazione CE che lo dichiara conforme
alla norma armonizzata europea ENI 149/2001, il che dimostrerebbe che è da
considerarsi idoneo a proteggere anche dagli agenti biologici. Le due ditte
ammesse avrebbero invece offerto un prodotto non conforme ai requisiti
tecnici richiesti dal bando perché accompagnato da certificato CE di tipo
non attestante la corrispondenza alle norme comunitarie ma basato su alcuni
rapporti di prova effettuati da tale CPT LAB srl sulla base di prove
elaborate dallo stesso produttore, pur se espressamente menzionante
l’idoneità del prodotto a proteggere da “agenti biologici”. Le due
concorrenti ammesse avrebbero dovuto essere escluse e, comunque, avrebbe
dovuto essere ammessa la ricorrente, che doveva essere riconosciuta anche la
miglior offerente, sia per quanto riguarda le caratteristiche tecniche, che
sotto il profilo economico e quello dei tempi di durata.
2) Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio di buon andamento della
pubblica amministrazione. Violazione degli artt. 2 e 68 del d. lgs 163/2006.
Eccesso di potere : violazione della par condicio tra i concorrenti,
illogicità manifesta, violazione dei principi di massima partecipazione agli
appalti pubblici, di proporzionalità e dei principi del Trattato CE di
libera concorrenza; contraddittorietà. Carenza di istruttoria e di
motivazione; in via subordinata si deduce l’illegittimità del capitolato
speciale per aver richiesto un requisito di ammissione che non trova
riscontro nella normativa di riferimento. Inoltre si stigmatizza che, mentre
per i lotti 21, 23 A e 23 B - aventi ad oggetto maschere facciali come il
lotto 22 - veniva richiesta la rispondenza alla norma armonizzata europea di
riferimento, tale richiesta non veniva illogicamente ribadita per il lotto
22.
Il capitolato speciale viene impugnato anche con riferimento ai requisiti
richiesti per il lotto 21.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente ed ha eccepito l’irricevibilità
del ricorso avverso le prescrizioni di bando che sarebbero state
immediatamente lesive ed andavano impugnate nei termini decadenziali dalla
data di scadenza delle offerte. Nel merito si contro deduce per il rigetto.
B) Con sentenza parziale n 477/2009 il TAR ha respinto l’eccezione di
irricevibilità ed ha parzialmente accolto il ricorso per quanto concerne l’
impugnazione dell’esclusione della ricorrente dal lotto 21 e le presupposte
previsioni di capitolato, disponendo la riammissione in gara della
ricorrente.
C) Per quanto concerne il lotto 22 è stata invece disposta una verificazione
ad opera del Presidente dell’UNI o suo delegato per acclarare se le
certificazioni CE presentate dalla contro interessata e dall’altra ditta
ammessa attestavano la realizzazione dei loro prodotti in conformità alle
prescrizioni del d.lgs 475/1992 e se quella presentata dalla ditta
ricorrente attestava la conformità del prodotto alle disposizioni dettate
dal d.lgs 475/1992 anche per quanto concerne la protezione da agenti
biologici delle vie respiratorie.
D) Dopo l’espletamento della succitata verificazione il ricorso è tornato in
decisione.
H) Il verificatore ha concluso nel senso di ritenere che la norma UNI EN
149-2003 sia l’unica norma armonizzata sui DPI e che tale norma, per la
quale sono previste prove che riguardano sia le polveri che gli aerosol,
preveda anche una protezione per gli aerosol contenenti “microorganismi ed
enzimi”e che, pertanto, i DPI dichiarati conformi a tale norma siano
applicabili anche al caso di particolati biologici ( con carica
batterica).Veniva pertanto specificamente risposto al quesito posto da
questo TAR che le certificazioni emesse da tutte le ditte interessate
“attestano la realizzazione dei loro prodotti in conformità alle
prescrizioni del D.lgs 457/92 ..” e, in particolare, che “ la certificazione
presentata dalla ditta ricorrente attesta la conformità del prodotto alle
disposizioni dettate dal D.lgs 457/92 anche per quanto concerne la
protezione di agenti biologici in quanto gli attestati di certificazione CE
del tipo emessi dal BSI riportano la conformità alla norma armonizzata EN
149 che copre anche questa protezione come dimostrato in precedenza”.
I) Dopo il deposito della relazione di verificazione l’amministrazione
resistente depositava memoria in cui ne contestava le risultanze alla luce
di una ulteriore documentazione, che solo allora veniva dimessa, includente
anche tre note dell’ISPESL. La prima e la seconda risultano dei pareri
tecnici resi a pagamento, in data 2.5.2008 ed ancora in data 15.9.2009 alla
@@@@@@@com @@@@@@@@@@@@@@s.p.a. ed affermano la necessità di approntare
facciali filtranti e/o filtri da raccordare a maschere a pieno facciale o
semimaschere caratterizzati da un certificazione CE di tipo che evidenzia la
protezione da agenti biologici quando dalla valutazione del rischio
biologico ne deriva la necessità di proteggere le vie respiratorie degli
operatori, ritenendosi che”… Attualmente i facciali filtranti FFP3 (o N95)
….non possiedono una certificazione CE di Tipo che indica la protezione da
agenti biologici ed il loro impiego per tale tipologia di rischio, nel
momento in cui si possono utilizzare DPI appropriati e specifici, si
configura, ai sensi della vigente legislazione, come una inadempienza non
garantendo inoltre la tutela della salute per una rilevante modalità
espositiva…” Infine il terzo parere ISPESL appare essere stato chiesto dal
resistente CSC proprio in relazione alle risultanze della verificazione
disposta da questo Tar, relazione che l’ISPESL (fax 4.12.2009) ritiene non
coerente con la legislazione vigente perchè “la norma tecnica EN 149.2001
non è stata elaborata per verificare la protezione da agenti biologici ma
solo per determinare la protezione da polveri e/o da altro particolato non
vitale e che allo stato attuale non esiste alcuna norma tecnica del CEN (
Comitato Europeo di Normazione), nè di altro ente Normatore Internazionale (
es. ISO) o dei Paesi dell’UE che disciplini per i DPI delle vie respiratorie
la protezione da agenti biologici. E’ quindi un preciso obbligo del datore
di lavoro e/o del management della struttura, ai sensi del D.lgs 81/2008 (
che comprende gli adempimenti del D.lgs 476/92 e succ. modif.) con
particolare riferimento al titolo X- Titolo I ( per quanto riportato
nell’art. 15 ed art. 18) rendere disponibili per la protezione delle vie
respiratorie da agenti biologici DPI con Certificazione CE che evidenzi
nell’estensione del relativo certificato tale specificità di protezione.”
L) Si è infine costituita in giudizio anche la controinteressata @@@@@@@,
contestando la correttezza delle conclusioni raggiunte dal verificatore e
controdeducendo per il rigetto del ricorso.
M) Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2009 il ricorso è stato rinviato
alla pubblica udienza del 13 gennaio 2010 data la necessità di approfondire
le molti questioni sollevate, sia per le parti che per lo stesso Collegio.
N) Con memoria 5 gennaio 2010 la ricorrente @@@@@@@ @@@@@@@ spa ha eccepito
l’inammissibilità della costituzione di @@@@@@@, avvenuta il 4 dicembre
2009, e/o la necessità di espungere dal giudizio la memoria dalla stessa
depositata in data 10 dicembre 2009 per tardività, nell’assunto che la
trattazione piena della causa sarebbe già avvenuta nell’udienza del 4 giugno
a seguito della quale il TAR ha pronunciato sentenza parziale ed ha disposto
la verificazione, per cui @@@@@@@ non avrebbe più potuto intervenire in
giudizio addirittura per sindacare l’esito della verificazione suddetta.
O)Le eccezioni sollevate dalla ricorrente in ordine alla costituzione in
giudizio della controinteressata non sono @@@@@@@bili. Infatti il ricorso
aveva per oggetto un atto cumulativo, perché riguardava la definizione di
una gara indetta per l’appalto di forniture diverse suddivise in tanti lotti
separati e l’impugnazione si incentrava sull’esito di due di essi. La
sentenza parziale n. 477/2009 ha definito il giudizio per quanto concerne il
lotto n. 21 con l’accoglimento del ricorso che su questo si incentrava ed ha
disposto in via istruttoria per quanto invece riguarda il lotto 22,
espressamente affermando al riguardo sospesa ogni ulteriore pronuncia in
merito, sul rito e sulle spese e fissando per l’ulteriore prosecuzione del
giudizio la pubblica udienza del 16 dicembre 2009. E’ pertanto evidente che,
con riferimento a tale parte del giudizio, per la quale questo ancora
prosegue, non si è verificata alcuna preclusione processuale alla
costituzione delle altre parti, per cui la costituzione di @@@@@@@, essendo
avvenuta nei termini di legge prima dell’udienza del 16 dicembre 2009 - che
sono quelli ridotti fissati dall’art. 23 bis della l. 1034/1971- non è
inammissibile; allo stesso modo anche il deposito della memoria di @@@@@@@
risulta rispettare il termine di legge dei 5 giorni anteriori alla pubblica
udienza.
P) Anche se la verificazione non è stata espletata negli esatti termini in
cui è stata disposta, tuttavia se ne possono trarre chiarimenti utili ai
fini del decidere.
Q) Risulta anzitutto confermato, anche dalla succitata relazione, l’assunto
di @@@@@@@ e CSC che l’unica norma armonizzata esistente sui DPI è la norma
UNI EN 149-2003 “Apparecchi di protezione delle vie respiratorie –
Semimaschera filtrante contro particelle – Requisiti, prove, marcatura”
recepimento @@@@@@@no della norma europea EN 149 di pari titolo pubblicata
nel 2001 e che tale norma contiene i requisiti minimi per le semimaschere
filtranti utilizzate come apparecchi di protezione delle vie respiratorie
contro le particelle, ovverosia le semimaschere filtranti antipolvere. E’
stato chiarito che queste devono soddisfare requisiti specifici verificati
attraverso prove che riguardano non solo le polveri ma anche gli aerosol e
che a tale riguardo vengono effettuate prove con l’utilizzo di un aerosol di
sale da cucina, cioè aerosol di Na @@@@@@@
Il verificatore ha poi proseguito il suo ragionamento affermando che il
normatore europeo, avendo dichiarato armonizzata la norma EN 149, avrebbe
evidentemente ritenuto che detta norma preveda una protezione anche per gli
aerosol contenenti “microorganismi ed enzimi”, derivando tale convincimento
dal fatto che in altra norma non armonizzata ( la UNI EN 529) si dettano
ulteriori disposizioni per la cura e la manutenzione dei dispositivi delle
vie respiratorie partendo dall’implicito presupposto che le semimaschere
antipolvere (EN 149) siano utilizzate anche contro “microorganismi ed
enzimi” nonchè “contaminanti tossici in natura, per esempio batteri, virus,
polveri radioattive, enzimi, agenti cancerogeni quali amianto”. Sulla base
di tale ragionamento, che il verificatore condivide, il Gruppo di lavoro
“Dispositivi di protezione delle vie respiratorie “ della Commissione
Sicurezza dell’UNI si è più volte pronunciato nel senso di ritenere che i
facciali filtranti rispondenti alla norma EN 149 siano adeguati a fornire
protezione anche contro particolati con carica biologica.
Ciò premesso il verificatore, prima di dare risposta conclusiva al quesito
postogli da questo TAR, raggiunge anche un’altra conclusione, per così dire
intermedia nel percorso logico seguito e che di seguito si riporta: “ la
norma armonizzata UNI EN 149 viene considerata dal Gruppo di lavoro
“Dispositivi di protezione delle vie respiratorie” della Commissione
Sicurezza dell’UNI adeguata a fornire protezione anche contro particolati
con carica batterica. Alle stesse conclusioni sono giunti anche il CEN –
Comitato Europeo di Normazione – secondo quanto riportato nella norma EN 529
e la Commissione Europea che ha dichiarato armonizzata la norma stessa
pubblicandone i riferimenti sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.”
E’ evidente pertanto che il verificatore ha poi potuto concludere nel senso
di ritenere che la certificazione CE di tipo presentata dalla ditta
ricorrente attestava la conformità del prodotto alle disposizioni dettate
dal d.lgs 475/1992 anche per quanto concerne la protezione di agenti
biologici delle vie respiratorie.
R) Il Collegio deve peraltro rilevare che tale conclusione poggia su un
salto logico che non permette di ritenerla @@@@@@@bile: infatti si parte
dalla constatazione che le prove e le verifiche da effettuarsi per la
certificazione CE di tipo di un dispositivo di classe FFP3 in conformità
della norma UNI EN 149 non riguardano anche la verifica dell’indice di
penetrazione massima di particolati biologici per poi concludere che questi
dispositivi debbano ritenersi adeguati a fornire protezione anche contro
tali particolati.
E’ invece acclarata l’inesistenza di norma armonizzata CE per dispositivi di
protezione delle vie respiratorie degli utilizzatori da agenti biologici.
S) A questo punto pare al Collegio evidente che la certificazione CE di tipo
per tale tipo di protezione avrebbe dovuto essere rilasciata dall’organismo
notificato – come previsto per i casi di inesistenza di norme armonizzate –
mediante la verifica della conformità delle specifiche tecniche di
costruzione ai requisiti essenziali di sicurezza e quindi in conformità alle
previsioni dell’art. 7 comma 6 e 8 del d.lgs 475/1992 ( art. 10 comma 4
della direttiva 89/686/CEE) secondo i quali:
“6. Qualora non esistano norme armonizzate o il costruttore non le abbia
applicate o le abbia applicate solo parzialmente, l'organismo di controllo
verifica la conformità delle specifiche tecniche di costruzione ai requisiti
essenziali di cui all'allegato II e, successivamente, la conformità della
documentazione tecnica di fabbricazione alle specifiche tecniche. …
8. Nelle ipotesi di cui al comma 6, accertata la conformità delle specifiche
tecniche di costruzione ai requisiti essenziali di cui all'allegato II,
l'organismo di controllo effettua gli esami e le prove necessarie per
stabilire la rispondenza del modello a dette specifiche. “
T) Questo è quanto risulta essere stato effettuato nel caso di specie dalla
controinteressata @@@@@@@ il cui materiale era corredato dalla
certificazione CE di tipo emessa dall’Organismo notificato n. 0068 Istituto
di Ricerche e Collaudi M. Masini, relativa alla protezione da agenti
biologici del gruppo 2 e 3 in riferimento alla Direttiva 2000/54/CE, come
riconosciuto dallo stesso verificatore. Per contro l’efficienza filtrante
batterica dei dispositivi di protezione offerti dalla ricorrente risulta
essere stata attestata da un laboratorio che non è un organismo notificato.
U) Tutto ciò premesso risulta evidente l’infondatezza delle censure dedotte
in ricorso, dato che la richiesta del bando non viola alcuna norma e appare
invece rispettosa delle previsioni del d.lgs 457/92 oltre che pienamente
logica e rispondente ai doveri della pubblica amministrazione di adoperarsi
per garantire il massimo rispetto dell’incolumità del personale, anche in
conformità delle linee guida al riguardo fornite dall’ISPESL. L’operato
della Commissione è, a sua volta, puntualmente rispettoso del bando e
anch’esso indenne dai vizi dedotti.
V) Per quanto riguarda il lotto 22 il ricorso deve essere pertanto respinto.
Z) Le spese dell’intero giudizio possono essere parzialmente compensate data
la parziale reciproca soccombenza e poste parzialmente a carico di @@@@@@@
@@@@@@@ spa per l’importo relativo alla fattura del verificatore per un
totale complessivo di euro 6.960,00.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli Venezia Giulia,
definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa per quanto riguarda la
parte ancora da decidere cioè il gravame afferente il lotto 22, respinta
ogni contraria istanza ed eccezione, lo rigetta.
Le spese per l’espletamento della verificazione vengono poste a carico della
ricorrente soccombente e liquidate in complessivi euro 6.960,00, spese
compensate per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010
con l'intervento dei Signori: