T.A.R. Lombardia–Milano – Sez. III - Sentenza 13 marzo 2009, n. 1915 
 

 
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LA LOMBARDIA

SEDE DI MILANO

TERZA SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ai sensi degli artt. 21 e 26 della l. n. 1034/1971

nella Camera di Consiglio del 19 febbraio 2009

sul ricorso iscritto al n. 302 del registro ricorsi 2009

proposto dal sig.

@@@@@@@ @@@@@@@

rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Basile e con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Milano, via del Conservatorio 13 
 

contro il

MINISTERO DELL’INTERNO

in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato presso gli Uffici della stessa, in Milano, via Freguglia 1 
 

per l’annullamento, previa idonea misura cautelare,

- del decreto del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale per le Risorse Umane, del 30 ottobre 2003, di esclusione del sig. @@@@@@@ dalla promozione alla qualifica di Ispettore superiore – sostituto ufficiale di pubblica sicurezza della Polizia di Stato;

- di ogni altro atto inerente, preordinato, preparatorio, connesso e/o consequenziale

per la declaratoria

del diritto del sig. @@@@@@@ alla qualifica di Ispettore superiore – sostituto ufficiale di pubblica sicurezza, nonché al corrispondente trattamento giuridico ed economico di spettanza all’atto della cessazione dal servizio, con i relativi riflessi in merito alla rideterminazione dell’indennità di fine rapporto e del trattamento di quiescenza, più rivalutazione ed interessi

e per la condanna

dell’Amministrazione ai conseguenti adempimenti giuridici ed economici.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e la documentazione da questo depositata;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore, per la Camera di Consiglio del 19 febbraio 2009, il dr-ed udito lo stesso;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale, e resi edotti gli stessi della possibilità della pronuncia di una sentenza in forma semplificata in base all’art. 9 della l. n. 205/2000;

Visti l’art. 21, commi quarto e segg., e l’art. 26 della l. n. 1034/1971, come introdotti dal citato art. 9 della l. n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1. Il ricorrente, sig. @@@@@@@ @@@@@@@, espone di aver prestato servizio nella Polizia di Stato, venendo inquadrato dal 1° settembre 1995 nella qualifica di Ispettore capo del ruolo ad esaurimento, e di essere stato collocato a riposo per limiti di età a decorrere dal 1° febbraio 1997.

Con decreto datato 30 ottobre 2003 del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale per le Risorse Umane, l’esponente veniva escluso dalla promozione alla qualifica di Ispettore superiore – sostituto ufficiale di pubblica sicurezza della Polizia di Stato, nonostante la disciplina vigente all’atto del suo collocamento a riposo – segnatamente, l’art. 15, comma 7, del d.lgs. n. 197/1995 – disponesse che “gli ispettori capo del ruolo ad esaurimento conseguono la nomina alla qualifica di ispettore superiore-sostituto ufficiale di pubblica sicurezza il giorno precedente alla cessazione dal servizio per anzianità, per limiti di età, infermità o decesso con il trattamento economico più favorevole e con l’indennità pensionabile della nuova qualifica”.

Il decreto si basa sulla circostanza dell’aver riportato il sig. @@@@@@@ condanna penale divenuta irrevocabile il 4 maggio 1996, per i reati di cui agli artt. 81 e 323, secondo comma, c.p. (circostanza a seguito della quale subiva altresì la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per mesi uno) e sulla correlativa necessità di evitare disparità di trattamento nei confronti del personale ancora in servizio (che consegue la qualifica in discorso tramite concorso interno e scrutinio per merito comparativo) e del personale cessato dal servizio (per il quale il conferimento a solo titolo onorifico di altre qualifiche postula il requisito del servizio prestato senza demerito).

1.1. Dolendosi del suddetto provvedimento di esclusione, l’esponente l’ha impugnato con il ricorso menzionato in epigrafe, chiedendone l’annullamento previa adozione di idonee misure cautelari. Ha chiesto altresì la declaratoria del suo diritto alla qualifica di Ispettore superiore – sostituto ufficiale di pubblica sicurezza ed al corrispondente trattamento giuridico ed economico, con i relativi riflessi sulla determinazione della indennità di fine rapporto e sul trattamento di quiescenza, nonché la condanna della P.A. a provvedere a tal riguardo.

A supporto del gravame, ha dedotto, con un unico motivo, le censure di:

- violazione degli artt. 15, comma 7, del d.lgs. n. 197/1995 e 14, comma 4, del d.lgs. n. 53/2001;

- violazione degli artt. 3, 7, 10 e 10-bis della l. n. 241/1990, in connessione con l’art. 29 della predetta legge;

- inidoneità ed erroneità rilevanti della motivazione e della valutazione dei presupposti, inosservanza dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento, della partecipazione degli interessati e del contrarius actus, omessa valutazione e violazione dei diritti ed interessi legittimi del ricorrente, violazione del principio generale di comparazione;

- violazione del principio di gerarchia e pertinenza delle fonti, erronea interpretazione ed applicazione, illogicità e contraddittorietà, sviamento della causa tipica, nonché perplessità dei fini.

In estrema sintesi, il sig. @@@@@@@ lamenta che nel caso di specie, vista la formulazione dell’art. 15, comma 7, del d.lgs. n. 197/1995, all’atto della cessazione dal servizio (o meglio, il giorno prima di questa) avrebbe dovuto essergli automaticamente attribuita la promozione alla qualifica di Ispettore superiore, senza nessun potere della P.A. di verificare l’esistenza di altri presupposti, non previsti dalla normativa di riferimento. La P.A. ha invece preteso di esercitare un simile potere, per di più a grande distanza di tempo e senza mettere l’interessato in grado di partecipare al procedimento.

Né potrebbe obiettarsi che nel caso di specie è stato esercitato un potere di autotutela (di cui, peraltro, mancherebbero gli estremi), atteso che anche in tal caso si debbono rispettare le garanzie del contraddittorio procedimentale. Infine, il ricorrente lamenta che anche qualora, nel caso di specie, la P.A. avesse potuto esercitare un potere di valutazione, il decreto gravato sarebbe comunque illegittimo in quanto non sarebbero stati considerati i pur rilevanti elementi a lui favorevoli (valutazioni positive riportate in carriera, ecc.).

1.2. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, depositando un rapporto sui fatti di causa con la pertinente documentazione, da cui si evince che il provvedimento impugnato era già stato notificato all’esponente il 24 febbraio 2004, con il corollario dell’irrilevanza della nuova notifica dello stesso il 19 novembre 2008 e, per l’effetto, dell’irricevibilità del gravame perché tardivo.

1.3. Nella Camera di Consiglio del 19 febbraio 2009 le parti hanno svolto una breve discussione. La difesa del ricorrente ha pure depositato una dichiarazione sottoscritta dal ricorrente medesimo, in cui si nega di aver avuto conoscenza del provvedimento impugnato prima della sua notificazione in data 19 novembre 2008.

2. In via preliminare il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito con una sentenza in forma semplificata emessa ai sensi dell’art. 26 della l. n. 1034/1971, come modificato dall’art. 9 della l. n. 205/2000, in esito alla Camera di Consiglio per la trattazione della domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio e avvisate sul punto le parti costituite.

Ciò giacché, ad avviso del Collegio, il ricorso è manifestamente fondato.

2.1. Al riguardo, deve essere anzitutto respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso perché tardivo, sollevata dalla resistente Amministrazione.

Invero, il Collegio di certo non ignora l’orientamento della costante giurisprudenza, secondo cui, in materia di inquadramento del personale nelle qualifiche funzionali, la P.A. dispone di un potere autoritativo, a fronte del quale al pubblico dipendente è attribuita una posizione non di diritto soggettivo, bensì di interesse legittimo, da far valere nel termine decadenziale ex art. 21 della l. n. 1034/1971, decorrente dalla data di notifica del decreto di inquadramento (cfr., da ultimo: C.d.S., Sez. IV, 3 novembre 2008, n. 5470; id., Sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5065).

Detto orientamento, tuttavia, non può trovare applicazione nella fattispecie in esame, alla stregua dell’inequivoca formulazione della disposizione – l’art. 15, comma 7, del d.lgs. n. 197/1995 – da cui la fattispecie stessa risulta regolata.

Ed infatti, dispone l’art. 15, comma 7, del d.lgs. n. 197/1995, che “gli ispettori capo del ruolo ad esaurimento conseguono la nomina alla qualifica di ispettore superiore sostituto ufficiale di pubblica sicurezza il giorno precedente alla cessazione dal servizio per anzianità, per limiti di età, infermità o decesso con il trattamento economico più favorevole e con l’indennità pensionabile della nuova qualifica”.

Si tratta, quindi, di una norma che dispone – il giorno prima della loro cessazione dal servizio – l’inquadramento automatico degli Ispettori capo del ruolo ad esaurimento nella qualifica superiore, senza lasciare alla P.A. la minima sfera di valutazione a tal riguardo. Il carattere automatico della nomina alla qualifica superiore non consente di rinvenire in proposito l’esercizio di alcun potere autoritativo in capo alla P.A., la cui attività, nella fattispecie regolata dall’art. 15, comma 7, cit., sembra avere, piuttosto, natura meramente ricognitiva. Ma, allora, la posizione giuridica spettante al pubblico dipendente e quindi, nel caso di specie, al ricorrente, ha natura di diritto soggettivo e non di interesse legittimo. Conseguentemente, si deve concludere che: a) non trova applicazione la regola sull’impugnazione degli atti entro il termine decadenziale di sessanta giorni (art. 21 della l. T.A.R.); b) è ammissibile – trattandosi di controversia ricadente nella giurisdizione esclusiva del G.A. – un’azione di accertamento avente ad oggetto la suindicata posizione di diritto soggettivo (arg. ex C.d.S., Sez. IV, 15 maggio 2008, n. 2250).

2.2. Ad ulteriore supporto di tale conclusione, si osserva che:

1) il potere autoritativo, che viene riconosciuto alla P.A. in materia di inquadramento dei pubblici dipendenti nelle qualifiche funzionali, è finalizzato alla soluzione dei problemi organizzativi della P.A. stessa (C.d.S., Sez. V, n. 5065/2008, cit.). Problemi a tutta evidenza estranei al caso di specie, in cui la nomina alla qualifica superiore è attribuita al momento della cessazione del servizio e pertanto non incide sull’attività che la struttura pubblica andrà a svolgere quando ormai il dipendente non è più in servizio;

2) la stessa giurisprudenza che esclude che in presenza di attività vincolata della P.A. la posizione del privato sia, per ciò solo, di diritto soggettivo (cfr. C.d.S., A.P., 24 maggio 2007, n. 8; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 19 settembre 2008, n. 4085) richiede, per poter qualificare siffatta posizione in termini di interesse legittimo, che l’attività medesima risulti esercitata in via primaria per la salvaguardia dell’interesse pubblico, riconoscendo invece una posizione di diritto soggettivo al privato quando l’attività vincolata della P.A. sia esercitata, in via primaria, per l’interesse del privato stesso. Orbene, non par dubbio che il caso in esame sia ascrivibile a questa seconda ipotesi (dell’attività vincolata esercitata principaliter nell’interesse del privato) e che pertanto, anche per questa via, si debba concludere che la posizione da riconoscere al ricorrente ha natura di diritto soggettivo, con i corollari in tema di inapplicabilità del termine decadenziale di impugnazione e di ammissibilità dell’azione di accertamento in sede di giurisdizione esclusiva del G.A., che si sono sopra ricordati.

2.3. Facendo applicazione di quanto finora detto, si deve perciò ritenere irrilevante la questione della precedente notificazione al ricorrente del decreto (solo oggi) gravato, già in data 24 febbraio 2004. Come visto, infatti, la posizione vantata dal ricorrente ha natura di diritto soggettivo e quindi non solo la relativa pretesa non è subordinata all’impugnazione di un atto amministrativo formale, ma ad essa si applica l’ordinario termine di prescrizione (non già quello di decadenza): con l’ulteriore avvertenza che, essendo l’eccezione di prescrizione eccezione in senso stretto e non avendo la difesa dell’Amministrazione sollevato siffatta eccezione, questo Collegio non può neppure porsi ex officio il problema dell’eventuale prescrizione dei diritti – di status giuridico e di trattamento economico – fatti valere dal ricorrente.

3. Peraltro, l’eccezione di tardività del gravame è infondata e deve, quindi, essere respinta, anche alla luce di un ulteriore rilievo, dal quale si ricava pure la fondatezza della pretesa del ricorrente, le cui domande di accertamento e di condanna debbono, conseguentemente, trovare accoglimento.

3.1. Si è già visto, infatti, che l’art. 15, comma 7, del d.lgs. n. 197/1995, nel disporre che gli Ispettori capo del ruolo ad esaurimento, il giorno prima della cessazione dal servizio, conseguano la nomina ad Ispettore superiore – sostituto ufficiale di pubblica sicurezza, ha introdotto un meccanismo di inquadramento automatico nella qualifica superiore che, proprio per la sua automaticità, prescinde da qualunque valutazione di idoneità o criterio meritocratico. La pretesa della P.A. di esercitare ugualmente un siffatto potere valutativo concreta, pertanto, un’ipotesi di carenza di potere in astratto ex art. 21-septies, comma 1, della l. n. 241/1990, con conseguente nullità del decreto di esclusione del ricorrente dalla promozione.

Come riconosciuto dalla più recente giurisprudenza (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 22 maggio 2007, n. 1414; id., Sez. I, 9 febbraio 2006, n. 363), l’art. 21-septies della l. n. 241/1990 (aggiunto dall’art. 14 della l. n. 15/2005), nell’introdurre per la prima volta in via generale la nullità quale patologia del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale categoria il “difetto assoluto di attribuzione”: formula che rievoca, appunto, la carenza in astratto del potere, cioè l’assenza (già a livello di previsione astratta) della norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo.

Orbene, nel caso di specie – alla luce di quanto appena detto circa l’automaticità del meccanismo di inquadramento previsto dall’art. 15, comma 7, del d.lgs. n. 197 cit. – è indubbia la mancanza di una norma giuridica attributiva alla P.A. di quel potere di valutazione che essa ha invece preteso di esercitare, così pervenendo ad escludere il ricorrente dalla promozione alla qualifica di Ispettore superiore – sostituto ufficiale di pubblica sicurezza. Dall’avere la P.A. operato in carenza di una norma attributiva del potere discende la nullità (rilevabile d’ufficio) del provvedimento in cui il potere stesso si è tradotto, con il corollario, anche per questa via, dell’inapplicabilità della regola sull’impugnazione dei provvedimenti entro il termine di decadenza, avendo il giudizio carattere non impugnatorio, bensì di accertamento.

3.2. L’assenza di ogni potere valutativo della P.A. circa la promozione del ricorrente alla qualifica superiore e l’automaticità della promozione stessa implicano, altresì, la fondatezza della pretesa del ricorrente medesimo a vedersi riconosciuto il diritto alla nomina ad Ispettore superiore – sostituto ufficiale di pubblica sicurezza, a decorrere dalla data prevista dall’art. 15, comma 7, cit., con tutti gli effetti che ne derivano, sul piano dello status giuridico e del trattamento economico, ed in particolare ai fini del (ri)calcolo dell’indennità di fine rapporto e del trattamento di quiescenza. I suddetti benefici economici dovranno essere rideterminati considerando, quanto agli interessi, i principi applicabili in tema di debiti di valuta e, quanto alla rivalutazione monetaria, il divieto di cumulo di quest’ultima con gli interessi previsto dall’art. 22, comma 36, della l. n. 724/1994 per gli emolumenti (anche pensionistici) dei dipendenti pubblici, per i quali il diritto alla percezione sia maturato dopo il 31 dicembre 1994.

4. In definitiva, il ricorso è fondato e, come tale, va accolto. Conseguentemente, deve essere riconosciuto il diritto del ricorrente ad ottenere, alla data indicata dall’art. 15, comma 7, del d.lgs. n. 197/1995, la nomina ad Ispettore superiore – sostituto ufficiale di pubblica sicurezza, con tutti i conseguenti effetti sul piano giuridico ed economico.

5. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese, in ragione della novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione III^, così definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano dal T.A.R. per la Lombardia, nella Camera di Consiglio del 19 febbraio 2009, con l’intervento dei signori magistrati: