N. 872/04 RGR.

N. 10 Reg. Sent.

ANNO 2005

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria

Sezione Seconda

nelle persone dei Signori:

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 872/04 proposto da @@@@@@@ @@@@@@@ rappresentato e difeso dagli Avv. ti --

contro

il Ministero dell’Interno in persona del Ministro pro tempore,

Il Ministero della difesa in persona del Ministro pro tempore,

entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso cui sono domiciliati ex lege in @@@@@@@, ----

per l'annullamento

previa sospensione dell'esecuzione, “ – della nota del Ministero dell’Interno Dipartimento della Pubblica Sicurezza 28/5/2004, n. 333 – D/85023, con la quale veniva reso noto che la Commissione per il ruolo degli Agenti e Assistenti della Polizia di Stato, nella seduta del 27/5/2004, aveva espresso parere favorevole alla decadenza dall’impiego del sig. @@@@@@@ @@@@@@@ per un’asserita assenza ingiustificata dal servizio a decorrere dal 23/4/2004; - della suddetta decisione(non conosciuta) della Commissione per il ruolo degli Agenti e Assistenti della Polizia di Stato; - del decreto del ministero dell’Interno (non conosciuto) con il quale è stata disposta la cessazione dal servizio del sig. @@@@@@@ in asserita applicazione dell’art. 127, lett. c), d.p.r. 10/1/1957 n. 3; - della nota della Questura di @@@@@@@ – Ufficio sanitario provinciale, 25/3/2004, prot. n. 2.12./U.S.P./Pers. 1329; - della nota della Questura di @@@@@@@ – Ufficio di Gabinetto 24/4/2004, cat. 2.12, n. 1103; Ufficio sanitario provinciale, prot. n. 2.12./U.S.P./1967; - della nota della Questura di @@@@@@@ – Ufficio di gabinetto, 27/4/2004; - della nota della Questura di @@@@@@@ – Ufficio personale e tecnico logistico, 29/4/2004, cat. 2.12./3012; - della nota del Ministero dell’Interno – Dipartimento della pubblica sicurezza – Servizio sovrintendenti, Assistenti e Agenti 14/5/2004, n. 333 – D/85023/DIS; - della nota del Ministero dell’Interno – Direzione centrale di sanità. 14/5/2004, prot. n. 850/AA7/2 – 2799; - della nota della Questura di @@@@@@@ – ufficio personale Tecnico Logistico, 27/5/2004; - di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente e/o comunque connesso”

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione ;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 18 novembre 2004, relatore il Referendario Luca Morbelli, l'Avv. A. Mozzati per il ricorrente e l'Avvocato dello Stato per l'amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 14 giugno 2004 al Ministero dell’Interno ed al Ministero della Difesa, e depositato il successivo 17 giugno 2004 presso la Segreteria del TAR Liguria, il sig. @@@@@@@ @@@@@@@ Assistente della Polizia di Stato in servizio presso la Questura di @@@@@@@, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, la nota del Ministero dell’Interno Dipartimento della Pubblica Sicurezza 28/5/2004, n. 333 – D/85023, con la quale veniva reso noto che la Commissione per il ruolo degli Agenti e Assistenti della Polizia di Stato, nella seduta del 27/5/2004, aveva espresso parere favorevole alla decadenza dall’impiego.

Il ricorrente premette di essere stato sottoposto in data 19 e 22 aprile 2004 a visita medica presso la C.M.O. dell’Ospedale militare di Torino ad esito della quale il predetto organo medico legale ha espresso il giudizio di non giudicato in quanto il @@@@@@@ si è rifiutato di sottoporsi all’esame tricologico per la ricerca di sostanze stupefacenti. Presentatosi il giorno successivo all’Amministrazione di appartenenza riceveva diniego di riammissione in servizio, non essendo stato espresso giudizio in ordine all’idoneità al servizio. Decorso qualche tempo riceveva comunicazione dell’intervenuta decadenza dal servizio per assenza ingiustificata protrattasi oltre quindici giorni.

Avverso il provvedimento impugnato il ricorrente deduce i seguenti motivi:

violazione art. 127, d.p.r. n. 3/1957, violazione d.p.r. 737/1981, eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta, difetto di motivazione, in quanto l’art 127 n. d.p.r. n. 371957 non è applicabile all’assenza ingiustificata dal servizio degli appartenenti alla Polizia di Stato in quanto tale fattispecie costituisce oggetto di specifico illecito disciplinare disciplinato dagli artt. 4 e 7 del d.p.r. 737/1981 che contiene la regolamentazione degli illeciti disciplinari del personale della P.S. e delle relative sanzioni;

violazione art. 7, legge n. 241/1990, violazione art. 127, d.p.r. n. 371957, violazione d.p.r. n. 737/1981, eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta, difetto di motivazione, in quanto, dal momento che il provvedimento di decadenza dal servizio a causa di assenze arbitrarie ha natura disciplinare l’Amministrazione avrebbe dovuto seguire le cadenze procedurali del procedimento disciplinare, ovvero, quantomeno, inviare comunicazione di avvio del procedimento, mentre il ricorrente ha avuto notizia del procedimento solo in data 29 aprile 2004 quando lo stesso si era già concluso;

violazione art. 7, legge n. 241/1990, violazione art. 127 d.p.r. n. 3/1957, violazione d.p.r. n. 737/1981, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erronea valutazione dei presupposti, ingiustizia grave manifesta, in quanto l’assenza del ricorrente dal servizio lungi dall’essere frutto di libera scelta era stata impedita dal fatto dell’Amministrazione che non lo ha riammesso in servizio; l’assenza pertanto deve ritenersi giustificata;

violazione artt. 3 e 7, legge n. 241/1990, violazione art. 127, d.p.r. n. 371957, violazione d.p.r. n. 737/1981, eccesso di poter per difetto di istruttori, travisamento dei fatti, erronea valutazione dei presupposti ingiustizia grave e manifesta in quanto l’Amministrazione non ha mai comunicato il provvedimento ministeriale di decadenza, limitandosi a comunicare una laconica nota che non contiene la motivazione del provvedimento.

In data 29 giugno 2004 si costituiva in giudizio l’Amministrazione dell’interno depositando documenti e memoria con cui contestava la fondatezza del ricorso..

Con atto notificato in data 5 agosto 2004 e depositato presso la Segreteria del TAR Liguria in data 10 agosto 2004 il ricorrente deduceva i seguenti motivi aggiunti:

violazione art. 127 d.p.r. n. 3/1957, violazione d.p.r. 737/1981, eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta, difetto di motivazione, in quanto la decadenza dal servizio non sarebbe compatibile con l’ordinamento disciplinare della P.S. che contempla specifiche sanzioni disciplinari per il fatto del dipendente che arbitrariamente non si presenti in servizio ovvero ingiustificatamente si allontani dal servizio o resti comunque arbitrariamente assente dal servizio;

violazione art. 7 legge n. 241/1990, violazione art. 127 d.p.r. n. 3/1957, violazione d.p.r. n. 737/1981, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erronea valutazione dei presupposti, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’assenza dal servizio non è riconducibile alla volontà del ricorrente ma al fatto dell’Amministrazione che ha impedito allo stesso la riassunzione del servizio;

violazione art. 12, 13 e 14 d.p.r. n. 737/1981, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’assenza del ricorrente non è ingiustificata; se invece la decadenza è stata inflitta allo stesso per avere rifiutato gli accertamenti questa sanzione deve ritenersi illegittima in quanto da un lato non ne è fatta menzione nel provvedimento e dall’altro costituisce sanzione sproporzionata alla gravità dell’infrazione;

violazione artt. 3 e 7, legge n. 241/1990, violazione art. 127, d.p.r. n. 3/1957, violazione d.p.r. n. 737/1981, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti erronea valutazione dei presupposti ingiustizia grave e manifesta, in quanto non è stato ancora comunicato al ricorrente il provvedimento ministeriale.

Il ricorrente e l’Amministrazione depositavano memorie per l’udienza.

All’udienza pubblica del 18 novembre 2004 il ricorso è passato in decisione.

D I R I T T O

Il ricorso in esame è rivolto avverso la comunicazione con cui la Commissione per il ruolo Agenti ed Assistenti della Polizia di Stato ha espresso parere favorevole alla decadenza dall’impiego del ricorrente.

Con il primo ed il quinto motivo si sostiene l’illegittimità del provvedimento in quanto l’art. 127 lett. c) d.p.r. 10 gennaio 1957 n. 3 non sarebbe applicabile agli appartenenti alla Polizia di Stato.

I motivi sono infondati, invero l’art. 58 del D.p.r. 24 aprile 1982 n. 335, recante l’Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia (in G.U. 10 giugno 1982 n. 158 S.O.), stabilisce espressamente che al personale della Polizia di Stato si applicano le cause di

cessazione dal servizio previste dal D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 e successive modificazioni. Tra le cause di cessazione del servizio previste dal titolo VIII (rubricato cessazione del rapporto d’impiego, riammissione in servizio) del citato D.P.R. n. 3/1957, è contemplata all’art. 127 la decadenza dall’impiego per effetto dell’ingiustificata assenza protratta per oltre quindi giorni.

Tale norma quindi deve applicarsi anche alla Polizia di Stato.

Non appare convincente la tesi della difesa del ricorrente, che sostiene l’incompatibilità dell’istituto della decadenza dall’impiego per assenza ingiustificata con le sanzioni previste dal D.P.R. 25 ottobre 1981 n. 737.

Invero, sotto un primo profilo, la clausola di rinvio, contenuta nell’art. 31. del D.P.R. n. 737/19818 in forza della quale:”Per quanto non previsto dal presente decreto in materia di disciplina e di procedura, si applicano, in quanto compatibili, le corrispondenti norme contenute nel testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, approvato con D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3” riguarda esclusivamente le sanzioni disciplinari e non le altre cause di cessazione del servizio che sono espressamente disciplinate dal D.P.R. n. 335/1982.

Sotto altro profilo, poi, quand’anche si ipotizzasse un conflitto tra la norma di cui all’art. 58 D.P.R. 335/1982 e quelle di cui al D.P.R. 737/1981, sarebbe la prima a prevalere in quanto successiva.

Peraltro la circostanza che, il citato D.P.R. n. 737/1981 preveda sanzioni disciplinari per il caso di assenza dal servizio dell’appartenente alla Polizia di Stato, non interferisce con l’applicabilità dell’istituto della decadenza dall’impiego attesa la radicale differenza di quest’ultima rispetto alle prime.

Nè appare sostenibile che la decadenza dall’impiego abbia nell’ordinamento della Polizia di Stato natura disciplinare.

Piuttosto l’assenza ingiustificata dal servizio costituisce, attesa la gravità del comportamento in relazione alla caratteristica di corpo civile militarmente ordinato della Polizia di Stato, oggetto di sanzioni disciplinari, espressamente previste e diversamente graduate in relazione alla durata dell’assenza. Tuttavia allorquando la durata dell’assenza ingiustificata supera il limite di giorni quindici l’ordinamento ne prende atto e trae la conseguenza della decadenza dall’impiego dell’appartenente al corpo.

Con il secondo ed il sesto motivo il ricorrente sostiene che, avendo nell’ordinamento della Polizia di Stato, la decadenza dall’impiego natura di sanzione disciplinare, l’Amministrazione avrebbe dovuto seguire tutte le cadenze procedimentali previste, mentre nella specie ciò non è avvenuto, essendo stato comunicata al ricorrente la già intervenuta adozione del provvedimento.

Il motivo è solo parzialmente fondato.

Invero, sotto un primo profilo, la decadenza dal servizio non ha natura di sanzione disciplinare per cui non sono applicabili le garanzie procedimentali previste per tali tipi di procedimenti.

Sotto altro profilo, tuttavia, il Collegio ritiene di aderire, attese le particolarità del caso di specie, all’orientamento secondo il quale anche la pronuncia di decadenza dall’impiego soggiace alle formalità partecipative di cui all’art. 7 l. 241/1990 (cfr. C.di S., sez. VI, 9 maggio 2002 n. 2516; contra C. di S., sez. VI, 26 febbraio 2003 n. 1088).

Con il terzo e settimo motivo il ricorrente deduce, da un lato, che la sua assenza era giustificata dal rifiuto dell’Amministrazione di riammetterlo in servizio e, dall’altro, che l’Amministrazione non avrebbe indagato a sufficienza in ordine alla sua volontà di abbandonare il servizio, volontà che nella specie il ricorrente non aveva.

Anche questo motivo è parzialmente fondato.

Invero, senza dubbio è infondata l’affermazione secondo cui l’assenza sia imputabile all’Amministrazione. L’Amministrazione, infatti, non ha potuto riammettere in servizio il ricorrente in quanto l’accertamento della sua idoneità al servizio, preliminare per l’ammissione, è stato impedito dal fatto volontario del ricorrente, che non ha consentito all’Amministrazione di concludere il procedimento di adozione di un giudizio medico legale.

Correttamente, pertanto, l’Amministrazione non ha riammesso in servizio un soggetto privo del giudizio di idoneità al servizio.

Tuttavia la censura appare condivisibile laddove lamenta che l’Amministrazione abbia tratto dal comportamento del ricorrente il convincimento che lo stesso intendesse non proseguire il rapporto.

A tal riguardo la giurisprudenza ha affermato la necessità, nel caso in cui la decadenza non sia preceduta dall’intimazione a riassumere servizio, di operare un accertamento in ordine alla volontà del dipendente di non proseguire il rapporto di impiego così da considerare definitivo l’abbandono del servizio (C.di S., sez. VI, 3 giugno 2002 n. 3077).

Il Collegio non disconosce l’esistenza di un filone giurisprudenziale secondo il quale incorre nella decadenza ex art. 127 lett. c) D.P.R. n. 3/1957 il “dipendente che, nonostante ripetuti inviti, si sia sottratto volontariamente alla visita medica collegiale disposta per verificare la sua idoneità lavorativa, giacché esso, pur consapevole del significato che il suo comportamento avrebbe rappresentato per l' Amministrazione, ha manifestato senza alcuna incertezza la volontà di sottrarsi ai doveri d' ufficio” (C. di S., sez. VI, 26 gennaio 1999 n. 25).

Tuttavia tale giurisprudenza appare subordinare l’operatività della decadenza dall’impiego alla circostanza che il rifiuto di sottoporsi agli esami sia reiterato e non costituisca un comportamento isolato. E ciò all’evidente fine di evitare che la decadenza venga pronunciata per un comportamento diverso (il rifiuto di sottoporsi ad esami) da quello espressamente contemplato dalla norma (l’assenza ingiustificata).

Nel caso di specie risulta che il ricorrente si sia rifiutato di sottoporsi ad esami una sola volta in sede di visita medico presso la C.M.O. di Torino, mentre nessun rilievo deve attribuirsi all’invito formulato dal Capo di gabinetto della Questura di @@@@@@@ in via meramente orale e del quale non è chiaro neppure il tenore.

In definitiva la Sezione non ritiene sussistenti nel caso di specie i requisiti richiesti dalla giurisprudenza per comminare la decadenza dall’impiego in presenza di rifiuto del dipendente di sottoporsi ad esami.

Il ricorso, pertanto, appare fondato sotto i due profili evidenziati ed il provvedimento impugnato deve conseguentemente essere annullato.

Tuttavia, ferma restando la legittimità della non riammissione in servizio del ricorrente in assenza di positivo giudizio sull’idoneità dello stesso, e ferma restando, altresì, la possibilità di una valutazione disciplinare del rifiuto espresso dal ricorrente di sottoporsi agli esami e della conseguente assenza ingiustificata, l’Amministrazione potrà nuovamente intimare al @@@@@@@, mediante atto debitamente formalizzato e notificato, la sottoposizione al predetto esame e, persistendo il rifiuto da parte del ricorrente, procedere ad attivare la procedura per la decadenza dall’impiego, previo avviso ex art. 7 l. 241/90.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in @@@@@@@ il 18 novembre 2004, in Camera di Consiglio.

R.G.R. n. 872/04