FORZE ARMATE   -   IMPIEGO PUBBLICO
Cons. Stato Sez. IV, Sent., 10-12-2010, n. 8723
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo

1.Il Ministero della Difesa impugna la sentenza del TAR Puglia- Lecce, Sez. I, n. 2988/03, con cui è stato accolto il ricorso proposto per l'accertamento in favore dei ricorrenti del diritto ad ottenere l'iscrizione al Fondo di previdenza e credito, gestito dall'INPDAP (subentrato all'ENPAS), con decorrenza dal periodo di ferma volontaria fino al passaggio in servizio permanente effettivo, con conseguente obbligo del Ministero di provvedere alla relativa contribuzione e del diritto ad ottenere il rimborso delle somme, qualora già versate, per il riscatto del periodo in questione.

Il TAR ha ritenuto la sussistenza di un rapporto di servizio fra l'Amministrazione e i militari che, adempiuti gli obblighi di leva, avessero chiesto ed ottenuto di continuare a prestare servizio, nonché la violazione delle disposizioni di cui all'art. 3 R.D. n. 619/28 e agli artt. 1, 2 e 41 del DPR n. 1032/73, nel loro combinato disposto.

2. Assume l'Amministrazione la erroneità della sentenza impugnata per i seguenti profili di censura:

1) Inammissibilità in toto del ricorso di I grado introduttivo del giudizio per genericità.

I ricorrenti avrebbero completamente omesso di indicare i presupposti di fatto costitutivi della loro pretesa, limitandosi ad affermare di essere stati tutti sottufficiali delle Forze armate in s.p.e.

Inoltre, nel limitarsi a dichiarare inammissibile solo il richiesto rimborso di somme, il Tribunale avrebbe operato, in sostanza, una conversione della domanda dei ricorrenti senza il consenso delle parti.

2) In via subordinata, si deduce la infondatezza nel merito del ricorso di I grado

L'art. 1 del DPR 29/12/1973 n. 1032, in virtù del rinvio contenuto nell'art. 39, prevederebbe l'iscrizione d'ufficio al Fondo previdenziale del solo personale militare in servizio permanente o continuativo, ovvero nei confronti di alcune ben delineate posizioni giuridiche, tassativamente indicate dalla norma medesima. Inoltre,in base al successivo art. 43, l'iscrizione di categorie diverse da quelle indicate nell'art. 39 e 40 non sarebbe possibile se non per disposizione di legge.

Nel caso di specie, i ricorrenti rivestivano un diverso status e una posizione precaria, aviere specialista dapprima e sottufficiale in ferma volontaria poi, figure non contemplate dalla ricordata disposizione.

L'iscrizione al Fondo, quindi, si sarebbe potuta legittimamente configurare solo nel momento di nomina al servizio permanente e cioè all'atto del conseguimento del grado di sergente maggiore, momento in cui viene da instaurarsi formalmente il rapporto di diritto pubblico.

Nelle posizioni precedenti, infatti, il personale in questione risulta destinatario di una mera paga e il servizio prestato fra l'arruolamento ed il passaggio in s.p.e. può essere valorizzato, ai fini dell'indennità di buonuscita, solo previo riscatto, come disposto dall'art. 53 del DPR n. 1032/73.

3) In via ulteriormente gradata, si deduce che al personale non inquadrato almeno nella posizione di sottufficiale in ogni caso non può spettare l'iscrizione al Fondo previdenziale de quo, in quanto l'esplicita elencazione nell'art.1, comma 3, del DPR n. 1032/73 delle categorie di militari non sottufficiali indurrebbe a ritenere che analogo beneficio non possa trovare riconoscimento in favore delle altre categorie di militari non sottufficiali.

3. Gli appellati non si sono costituiti in giudizio.

4. Il ricorso è stato inserito nei ruoli di udienza del 19 ottobre 2010 e trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è diretto avverso la sentenza del TAR di Lecce n. 2988/03, che ha riconosciuto il diritto dei ricorrenti ad ottenere l'iscrizione al Fondo di previdenza INPDAP con decorrenza dalla data di inizio della ferma volontaria e rafferma, anziché da quella nella quale ciascuno è transitato nel servizio permanente effettivo.

2. Va, anzitutto rigettato il primo motivo di ricorso, incentrato sulla inammissibilità del ricorso di primo grado per genericità.

Non sussiste, invero, la genericità della domanda proposta in primo grado, poiché i fatti costitutivi del diritto di iscrizione al Fondo (e altresì all'eventuale restituzione di contributi di riscatto indebitamente versati) sono l'aver prestato servizio nella posizione di "ferma" o "rafferma" in qualità almeno" di sottufficiale - fatto neppur in sé contestato dall' Amministrazione appellante - la riconducibilità di tale posizione alle categorie di militari di cui all'art. 1 del DPR 29 dicembre 1973, n. 1032, "quaestio juris" non oggetto di onere di allegazione probatoria, nonché la mancata iscrizione al Fondo di previdenza per il periodo di servizio in questione; quest'ultimo elemento è incontestato fra le parti, e, comunque, non può configurarsi, com'è noto, un onere della prova negativa.

Eventuali altri elementi di fatto - date di inizio e di prestazione del servizio preruolo, data di iscrizione effettiva al Fondo ecc. - non sono rilevanti per il tipo di pronunzia dichiarativa del diritto all'iscrizione così come richiesto in ricorso; peraltro, per eventuali ulteriori precisazioni della posizione dei ricorrenti spetterà all'Amministrazione collegare ai nominativi degli interessati i dati occorrenti, in base alla documentazione in suo possesso, proprio in adempimento dell'obbligo opportunamente dichiarato dal TAR(cfr., in termini, Cons. Stato, VI sez., n.1643/06).

3. Quanto al merito del ricorso, ritiene il Collegio che l'appello dell'Amministrazione sia fondato e vada accolto.

Il Collegio, invero, condivide e fa proprio il più recente orientamento di questo Consiglio (Sez. IV, n. 3361 del 2009; n. 6660 del 2009), che si è discostato dalle decisioni della Sesta Sezione (15 novembre 2005, n. 6363, e 31 marzo 2006, n. 1643) che avevano condiviso la soluzione affermata dal TAR con la sentenza ora gravata (ritenendo che il servizio prestato in posizione di ferma volontaria o rafferma avrebbe i connotati del servizio "continuativo" ai sensi dell'art. 1 del D.P.R. n. 1032 del 1973).

Tale soluzione - come rilevato dal più recente e richiamato orientamento di questo Consiglio - non può tuttavia essere condivisa per le seguenti ragioni.

L'art. 1 del d.P.R. n. 1032 del 1973, nell'individuare i pubblici dipendenti aventi diritto all'indennità di buonuscita, menziona "i militari delle forze armate e dei corpi di polizia in servizio permanente o continuativo".

Nell'ordinamento di settore, per "servizio permanente o "continuativo" del militare non si intende qualunque rapporto di servizio, ma solo il servizio permanente effettivo, che costituisce il rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato.

Dall'esame delle disposizioni che si sono susseguite per l'ordinamento militare, emerge che con le parole "servizio continuativo" si é richiamato, con una diversa denominazione, il medesimo rapporto giuridico a tempo indeterminato concernente i gradi `iniziali" del personale appartenente alle forze di polizia ad ordinamento militare (l'Arma dei carabinieri e il Corpo della Guardia di finanza).Ciò si evince dalle univoche disposizioni non solo degli articoli 1 e 2 della legge n. 53 del 1989 e dell'articolo 68 della legge n. 212 del 1983, ma anche dagli articoli 1 e 2 della legge n. 833 del 1961 e dell'articolo 4 della legge n. 1168 del 1961 (delle cui disposizioni consapevolmente ha tenuto conto il legislatore, nella stesura dell'art. 1 del D.P.R. n. 1072 del 1973)(cfr. in termini, dec. n. 6660/09 cit.).

Ciò corrisponde anche a criteri di ragionevolezza, poiché il periodo di servizio in ferma prolungata, così come la ferma breve e la rafferma (istituti del passato, oggi sostituiti dalla ferma volontaria annuale o quadriennale, ai sensi degli articoli 5, 6 e 12 della legge n. 226 del 2004), costituisce un rapporto di servizio a tempo determinato.

4. Nelle fattispecie in esame, non é contestato che si controverta di rapporti di servizio aventi le caratteristiche del pubblico impiego.

Si tratta, tuttavia, di rapporti di pubblico impiego a tempo determinato, che il legislatore, nella sua discrezionalità, non ha ritenuto automaticamente computabili al fine dell'indennità di buonuscita, come si evince dall'art. 1 del d.P.R. n. 1032 del 1973, sopra richiamato.

Ciò trova ulteriore conferma nella successiva legislazione e, in particolare, nell'art. 5 del decreto legislativo n. 165 del 1997, i cui commi 4, 5 e 6 hanno così disposto:

"4. Il servizio militare comunque prestato, anche anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto, é ricongiungibile ai fini del trattamento previdenziale.

5. Per il personale in ferma di leva prolungata o breve l'amministrazione provvede al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali previsti dalla normativa vigente.

6. I periodi preruolo per servizio militare comunque prestato, nonché quelli utili ai fini previdenziali, anche antecedentemente alla data di entrata in vigore del presente decreto, sono riscattabili ai fini dell'indennità di fine servizio".

Da tali disposizioni, si evince che va distinta la contribuzione ai fini previdenziali, rispetto ai contributi da versare per la corresponsione della indennità di buonuscita, proprio avendo riguardo alla ferma prolungata e breve, rilevante nel caso di specie.

Mentre, infatti, ai fini previdenziali la contribuzione grava sull'amministrazione ai sensi del comma 5, invece ai fini dell'indennità di buonuscita tali periodi sono "riscattabili", ossia l'interessato può versare i contributi volontari.

Infatti, la riscattabilità viene riferita dal comma 6 ai servizi preruolo e a quelli utili a fini previdenziali: anche se la ferma prolungata, quella breve e la rafferma vanno considerati servizi preruolo utili ai fini previdenziali ai sensi del medesimo comma 5, comunque ai fini dell'indennità di buonuscita si tratta di periodi riscattabili', cioè soggetti a contribuzione volontaria a carico del dipendente, e non a contribuzione a carico dell'amministrazione(cfr., in termini, dec. n. 6660 del 2009 cit.)

5. Per le ragioni che precedono, l'appello va accolto, sicché, in riforma della sentenza gravata, va integralmente respinto il ricorso di primo grado.

Le oscillazioni della giurisprudenza sulla questione giustificano l'integrale compensazione delle spese di lite in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. IV, definitivamente pronunciando sull'appello n. 5643 del 2004, come in epigrafe proposto, accoglie l "appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di I grado..

Spese del doppio grado compensate..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.