FORZE ARMATE - IMPIEGO PUBBLICO - PENSIONI
Cons. Stato Sez. VI, Sent., 12-04-2011, n. 2239
Fatto Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo
Il  ricorrente, già sottufficiale dell'Esercito italiano ed ora in congedo,  ha proposto il ricorso n. 473 del 2004 al tribunale amministrativo regionale per la Puglia:
a) per il riconoscimento del suo diritto all'iscrizione al Fondo di previdenza e credito istituito presso l'E.N.P.A.S (ora I.N.P.D.A.P.) con decorrenza dall'inizio del periodo di  ferma volontaria o rafferma, e non da quella in cui è transitato nel s.p.e., e
b) per la condanna dell' I.N.P.D.A.P. alla restituzione dei contributi di riscatto da lui a suo tempo versati, maggiorati di interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data di versamento dei singoli ratei.
Il Tribunale adito ha riconosciuto fondata l'eccezione di prescrizione sollevata dall'Amministrazione della difesa (e di conseguenza ha rigettato il ricorso) con riferimento non alla pretesa alla restituzione dei contributi di riscatto, rispetto alla quale essa difetta di legittimazione passiva, ma più in generale alla costituzione del rapporto di previdenza obbligatoria, id est al suo obbligo di dar vita alla costituzione di detto rapporto mediante richiesta di iscrizione del ricorrente al Fondo di previdenza rivolta all'Istituto che lo gestisce e che per il suddetto ricorrente costituisce il presupposto per poter radicare, nei confronti di detto Istituto (intimato ma non costituito in giudizio) una istanza di rimborso.
Il Tribunale adito ha richiamato la sentenza della Cassazione n. 9408 del 27 giugno 2002, che ha chiarito che nella materia previdenziale, a differenza che in quella civile ed in coerenza con la regola fissata dall'art. 3, co. 9, L. n. 335 del 1995, per ogni forma di assicurazione obbligatoria:
a) il regime della prescrizione già maturata è sottratto alla disponibilità delle parti,
b) non si può ammettere la postuma costituzione o  regolarizzazione di rapporti rispetto ai quali il termine quinquennale è  decorso;
c) l'istituto si applica anche a fattispecie insorte in data anteriore alla data di entrata in vigore della stessa legge.
Ad avviso del TAR, nel caso in esame è stato lo stesso ricorrente a fornire la prova, mediante la documentazione versata  in atti, che all'atto della proposizione dell'atto introduttivo del ricorso il suddetto termine prescrizionale era da tempo inutilmente decorso.
Il ricorrente ha prodotto appello, chiedendo la parziale riforma della sentenza con conseguente condanna delle amministrazioni evocate in giudizio (Ministero della difesa ed INPDAP) alla restituzione dei contributi previdenziali versati.
Egli ha dedotto la violazione del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032 e l'omessa pronuncia del giudice adito in ordine alla richiesta di restituzione dei contributi versati.
L'appellante ha dedotto che le due pretese sono distinte e scindibili e hanno propria autonomia e che la sua pretesa al rimborso rientra a pieno titolo nella fattispecie dell'indebito arricchimento.
Si è costituito in giudizio il Ministero della difesa, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
All'udienza del 1° febbraio 2001 il ricorso è stato trattenuto in decisione.Motivi della decisione
L'appello è infondato.
Questa Sezione ha di recente (3 maggio 2010, n. 2493) affermato che:.
- l' art. 1 del d.P.R. n. 1032 del 1973,  nell'individuare i pubblici dipendenti aventi diritto all'indennità di buonuscita, menziona i "i militari delle forze armate e dei corpi di polizia in servizio permanente o continuativo";
- per "servizio permanente" o "continuativo" del militare non si intende qualunque rapporto di servizio, ma solo il servizio permanente effettivo (s.p.e.), che costituisce rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato;
- analizzando l'evoluzione storica del linguaggio  tipico dell'ordinamento militare, emerge che la locuzione "servizio continuativo" altro non ha indicato che una diversa denominazione del medesimo rapporto giuridico a tempo indeterminato concernente i gradi più bassi del personale appartenente alle forme di polizia ad ordinamento militare (Arma dei Carabinieri e Corpo della Guardia di Finanza); tanto emerge dal tenore letterale, delle seguenti disposizioni: artt. 1 e 2, della legge n. 53 del 1989; 68, l. n. 212 del 1983; 1 e 2, l. n. 833 del 1961; 4, l.n. 1168 del 1961;
- il periodo di servizio in ferma prolungata, o ferma breve, o rafferma (istituti del passato, oggi sostituiti dalla ferma volontaria annuale o quadriennale, ex artt. 5, 6 e 12, l. n. 226 del 2004), costituisce rapporto di servizio a tempo determinato.
Nel caso di specie, non è in discussione la connotazione di pubblico impiego peculiare ai servizi resi (dall'odierno  appellante), tuttavia si tratta di rapporto di pubblico impiego a tempo  determinato che il legislatore, nella sua discrezionalità, non ha ritenuto automaticamente computabile al fine dell'indennità di buonuscita.
Tanto si evince già dal dato testuale dell' art. 1 del d.P.R. n. 1032 del 1973 sopra riportato.
Tale previsione trova espressa e più chiara conferma nell'art. 5, d.lgs. n. 165/1997, i cui commi 4, 5 e 6, così dispongono:
"4. Il servizio militare comunque prestato, anche  anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto, è ricongiungibile ai fini del trattamento previdenziale.
5. Per il personale in ferma di leva prolungata o  breve l'amministrazione provvede al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali previsti dalla normativa vigente.
6. I periodi preruolo per servizio militare comunque prestato, nonché quelli utili ai fini previdenziali, anche antecedentemente alla data di entrata in vigore del presente decreto, sono riscattabili ai fini dell'indennità di fine servizio".
Nelle disposizioni sopra riportate si fa distinzione tra contribuzione a fini previdenziali e contributi al fine dell'indennità di buonuscita, proprio avendo riguardo alla ferma prolungata e breve, rilevante nel caso di specie.
Mentre, infatti, ai sensi del comma quinto del citato art. 5, ai fini previdenziali la contribuzione grava sull'amministrazione, invece ai fini dell'indennità di buonuscita tali periodi sono qualificati "riscattabili", ossia l'interessato può ottenerne a domanda il computo con onere a suo carico di contribuzione volontaria.
La riscattabilità è, infatti, riferita dal comma sesto dell'art. 5 ai servizi preruolo e a quelli utili a fini previdenziali, sicché, sia che si voglia ricondurre la ferma prolungata,  quella breve, la rafferma, al servizio preruolo, sia che si voglia ricondurre tali ferme ai servizi utili a fini previdenziali ai sensi del  precedente comma quinto, comunque ai fini dell'indennità di buonuscita si tratta di periodi riscattabili, cioè soggetti a contribuzione volontaria a carico del dipendente, e non a carico dell'Amministrazione.
Il legislatore, nella sua discrezionalità, ha quindi considerato tali periodi utili a fini pensionistici con contribuzione a carico dell'Amministrazione e riscattabili a fini dell'indennità di buonuscita, con contribuzione volontaria a carico degli interessati.
È al meccanismo legale che si desume dall'art. 1 del d.P.R. n. 1032 del 1973 e dall'art. 5 del d.lgs. n. 165 del 1997 nel caso di specie l'INPDAP e il Ministero della difesa si sono correttamente attenuti,.
In conclusione, per le ragioni che precedono l'appello va rigettato, restando così irrilevanti le ulteriori questioni  riguardanti la prescrizione, su cui si è pure incentrato il gravame.
Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.P.Q.M.
Il  Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello n. 1405 del 2006, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento in favore del  Ministero della difesa della somma di Euro 500,00 (euro cinquecento/00)  per spese del secondo grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.