La Corte Costituzionale, con sentenza n. 104 del 1 aprile 2003 (v. GU 1° serie speciale - Corte Costituzionale - n. 14 del 9/4/2003), ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'articolo 45 del DLgs n. 151/2001 (TU sulla maternità) nella parte in cui prevede che i riposi di cui agli articoli 39, 40 e 41 del decreto medesimo si applichino, anche in caso di adozione e di affidamento, entro il primo anno di vita del bambino.

I genitori di bambini adottati o presi in affidamento, in base alla sentenza sopra citata, hanno diritto a fruire dei riposi giornalieri entro il primo anno dall'ingresso del minore nella famiglia adottiva o affidataria.

Secondo la Consulta, infatti, la limitazione temporale di cui all'art. 45 del TU avrebbe di fatto reso inapplicabili, con evidente violazione del principio di eguaglianza, i riposi in oggetto a favore delle madri adottive o affidatarie, giacché, nella quasi totalità dei casi, i bambini dati in adozione o in affidamento entrano nella famiglia adottiva o affidataria quando hanno già compiuto il primo anno di età.

La circostanza che la pronuncia della Corte costituzionale faccia generico riferimento all'affidamento, senza darne una qualificazione giuridica, depone a favore dell'applicabilità della sentenza in oggetto, sia nell'ipotesi dell'affidamento preadottivo, che nell'ipotesi dell'affidamento provvisorio.

Del resto, una parità di trattamento tra affidamento preadottivo e affidamento provvisorio è da ritenersi ormai principio generale - ovviamente se non esplicitamente disciplinata in maniera diversa - agli effetti del diritto alle prestazioni di maternità, per cui l'Istituto (v. ad es.: Circolare 229/1988 e Circolare 151/1990) aveva senz'altro riconosciuto il diritto alle medesime prestazioni, previste per le madri adottive, a tutte le donne che avevano avuto bambini in affidamento, preadottivo o provvisorio che fosse.

Nell'ipotesi di adozione o affidamento di due o più minori entrati nella famiglia adottiva o affidataria nella stessa data, trova applicazione l'art. 41 del TU, che prevede il raddoppio dei riposi in caso di parto plurimo: a quest'ultimo, infatti, è equiparabile l'ingresso in famiglia, avvenuto nella stessa data, di due o più minori, anche non fratelli.

In proposito la Corte ha dichiarato che i bisogni affettivi e relazionali del minore adottato o affidato, al soddisfacimento dei quali sono diretti i riposi giornalieri, richiedono un tempo maggiore quando devono essere appagati riguardo a più persone.

In attesa dell'intervento del legislatore auspicato dalla Corte per una eventuale individuazione dei limiti di età del minore adottato o affidato, si ritiene che i genitori adottivi o affidatari possano avvalersi dei riposi giornalieri fino al raggiungimento della maggiore età del minore in adozione o in affidamento, ovviamente non oltre un anno dall'ingresso in famiglia.

Inoltre, a differenza di quanto previsto per i figli "biologici" - per i quali i genitori possono fruire dei riposi giornalieri solo al termine del periodo di astensione obbligatoria post-partum - il/la lavoratore/trice che abbia adottato o preso in affidamento un minore può utilizzare i riposi giornalieri a partire dal giorno successivo all'ingresso del bambino in famiglia, in luogo del congedo di maternità di cui all'articolo 26 del Testo Unico o del congedo di paternità di cui al successivo articolo 31 del Testo Unico.

Ciò, in quanto la fruizione del congedo di maternità in caso di adozione o affidamento non è obbligatoria come in caso di parto, come non lo è la fruizione del congedo di paternità (riconoscibile, si sottolinea, semplicemente in seguito alla mancata richiesta e cioè, sostanzialmente, alla rinuncia della lavoratrice dipendente, madre adottiva o affidataria, al congedo di maternità).

Ovviamente, la successiva richiesta di congedo di maternità/paternità (non oltre il 3° mese dall'ingresso in famiglia) sostituisce la richiesta, per i giorni coincidenti, dei riposi (orari) giornalieri.

Sono applicabili, invece, fatto salvo il diverso ambito temporale (entro un anno dall'ingresso del minore nella famiglia), le disposizioni previste (v. Circolare n. 109 del 2000 e Circolare n. 8 del 2003) per i figli "biologici", sia relativamente ai requisiti soggettivi richiesti, che ai rapporti che potrebbero instaurarsi tra riposi giornalieri, congedo di maternità o di paternità, congedo parentale, quando entrambi i genitori adottivi o affidatari intendano utilizzare contemporaneamente gli uni e gli altri.

La madre adottiva o affidataria può beneficiare, infatti, dei riposi giornalieri durante il congedo parentale del padre adottivo o affidatario, ma non anche durante il congedo di paternità di quest'ultimo. Il padre adottivo o affidatario, invece, non può godere dei riposi suddetti né durante il congedo di maternità, né durante il congedo parentale della madre nonché durante i periodi di sospensione del rapporto di lavoro della stessa.

Nell'ipotesi in cui il padre adottivo o affidatario stia fruendo dei riposi giornalieri in assenza di richiesta del congedo di maternità o del congedo parentale della madre adottiva o affidataria, una eventuale, successiva richiesta dei congedi suddetti da parte della madre farebbe venir meno, come del resto accennato, la possibilità, per il padre, di utilizzare i riposi nei periodi coincidenti con i congedi della madre.

Nei confronti del padre adottivo a affidatario sono comunque applicabili anche le altre condizioni di utilizzo dei riposi in questione previste dagli artt. 40 (affidamento esclusivo dei figli al padre, mancata fruizione dei riposi, da parte della madre lavoratrice dipendente, per rinuncia della stessa o perché appartenente a categoria non avente diritto ai riposi suddetti, ipotesi di madre non lavoratrice dipendente, morte o grave infermità della madre) e 41 del TU (fruibilità da parte del padre delle ore aggiuntive previste in caso di plurimo) ed esplicate nelle citate circolare n. 109 del 2000 (v. paragrafo 2) e Circolare n. 8 del 2003 - paragrafo 2.

Laddove i genitori abbiano fruito dei riposi giornalieri durante l'affidamento preadottivo, gli stessi non possono fruire di ulteriori periodi a seguito dell'adozione.

IL DIRETTORE GENERALE f.f. - PRAUSCELLO