Corte di cassazione

 

Sezione lavoro

 

Sentenza 23 novembre 2004, n. 22065

 

 

 

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

 

Il Pretore di Ascoli Piceno ha respinto la domanda della Sig.ra Maria Pia Cherubini volta ad ottenere l'indennità economica di malattia, negata dall'Inps perché assente alla visita di controllo del 7 dicembre 1995, ritenendo che non costituisse giustificato motivo l'essersi recata a visita presso il proprio medico di fiducia.

Il Pretore ha ritenuto che l'assicurata, con l'approvare una visita medica privata (alle ore 16) in prossimità dell'orario di reperibilità (ore 17-19) a distanza di circa una trentina di chilometri dalla propria abitazione, ha in sostanza accettato il rischio concreto ed agevolmente prevedibile di non essere presente, per qualsiasi contrattempo, presso la propria abitazione al momento della visita di controllo Inps. Ciò tanto più ove si consideri che, per stessa allegazione contenuta in ricorso, gli appuntamenti forniti dal Di Saverio erano "senza alcuna precisione". Il Pretore ha aggiunto che non vale a sottrarre l'assicurato dall'inadempimento colpevole la circostanza che sia stato il medico privato a fissare l'appuntamento in dipendenza dei propri impegni, perché non consta che l'interessato abbia richiesto la visita in altri orari compatibili con il suo obbligo di reperibilità oppure si sia adoperato per ricercare altri medici specialisti in grado di visitarla in tali ultimi orari o, ancora, che la necessità della visita del 7 dicembre sia sorta improvvisamente e l'abbia costretto ad accettare l'appuntamento in quel giorno ed in quell'ora.

La Corte d'Appello di Ancona, investita dell'appello dalla lavoratrice, lo ha rigettato con sentenza 207/2001.

Il giudice d'appello ha ritenuto provato che la Cherubini doveva presentarsi alle ore 16 dello stesso giorno 7 dicembre 1995 presso l'ambulatorio (sito a 30 km dalla propria abitazione) del dr. Di Saverio, dal quale era seguita essendo stata operata il 24 ottobre 1995 di safenectomia, e che l'attesa della visita si era protratta fino alla fascia oraria 17-19, ma ha ritenuto che la stessa non ha fornito la prova dell'impossibilità di sottoporsi alla visita presso il proprio medico di fiducia in orario diverso da quello previsto per il controllo.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per Cassazione la Cherubini, con unico motivo, illustrato da memoria ai sensi dell'art. 379 c.p.c.

L'intimato istituto si è costituito con controricorso, resistendo.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

 

Con unico motivo la ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 5 d.l. 463/1983, convertito, con modificazioni, in l. 639/1983; 2697 c.c.; 421 e 437 c.p.c.; omesso esame di un punto decisivo della controversia, motivazione insufficiente e contraddittoria (art. 360, n. 5, c.p.c.), censura la sentenza impugnata sotto vari profili motivazionali, per avere omesso di valutare: a) la deposizione del dr. Di Saverio nella parte in cui ha dichiarato che le visite erano da lui stesso fissate secondo la propria disponibilità, e che le stesse potevano essere ritardate anche di ore, per la propria mole di lavoro; b) quella dei testi Antonini e Latini sulla necessità per l'assicurata di un controllo continuo e periodico da parte dello specialista in chirurgia vascolare; c) la circostanza che nella località in cui abitava la Cherubini non vi era uno specialista in chirurgia vascolare che potesse sostituire il dr. Di Saverio.

Il motivo è fondato.

In siffatte controversie è necessaria prima di tutto una ottica equilibrata tra i beni giuridici protetti dalle norme che vengono in considerazione.

Il diritto alla salute è costituzionalmente protetto dall'art. 32 Cost., il cui contenuto normativo è stato definito da più sentenze della Corte costituzionale, nel senso che il bene della salute è tutelato dall'art. 32 non solo come interesse della collettività, ma anche e soprattutto come diritto fondamentale dell'individuo, sicché si configura come diritto primario ed assoluto (ex plurimis sentenza 88/1979).

L'ordinamento statuale garantisce la libertà di scelta del medico (art. 25 l. 833/1978, art. 88 d.P.R. 1124/1965).

Esso può prevedere controlli per verificare l'effettività della malattia, in relazione alle provvidenze economiche dallo stesso, o da suoi enti strumentali, elargite.

A tal fine l'art. 5, comma 14, d.l. 463/1983, convertito, con modificazioni, in l. 638/1983 dispone: "Qualora il lavoratore, pubblico o privato, risulti assente alla visita di controllo senza giustificato motivo, decade dal diritto a qualsiasi trattamento economico per l'intero periodo sino a dieci giorni e nella misura della metà per l'ulteriore periodo, esclusi quelli di ricovero ospedaliero o già accertati da precedente visita di controllo".

La nozione di giustificato motivo costituisce una clausola elastica che dottrina e giurisprudenza concorrono a definire.

La Corte costituzionale, con sentenza 78/1988 ha dichiarato l'illegittimità della disposizione riportata nella parte in cui non prevede una seconda visita medica di controllo prima della decadenza dal diritto a qualsiasi trattamento economico di malattia nella misura della metà per l'ulteriore periodo successivo ai primi dieci giorni.

Questa Corte si è occupata numerose volte del problema di quando l'assenza dal proprio domicilio durante le fasce orarie possa essere considerata giustificata da motivi attinenti alla malattia stessa, sia sotto il profilo di controlli diagnostici in specie del proprio medico curante, sia di terapie da effettuare. Il pensiero della Corte può essere riassunto nei seguenti termini: "L'assenza alla visita di controllo, per non essere sanzionata dalla perdita del trattamento economico di malattia ai sensi dell'art. 5, comma 14, del d.l. 463/1983 convertito nella l. 638/1983, può essere giustificata, oltre che dal caso di forza maggiore, da ogni situazione, la quale, ancorché non insuperabile e nemmeno tale da determinare, ove non osservata, la lesione di beni primari, abbia reso indifferibile altrove la presenza personale dell'assicurato, come la concomitanza di visite mediche, prestazioni sanitarie o accertamenti specialistici, purché il lavoratore dimostri l'impossibilità di effettuare tali visite in orario diverso da quello corrispondente alle fasce orarie di reperibilità" (Cassazione 5150/1999, Cassazione 8544/2001; Cassazione 16996/2002).

Trattasi, con ogni evidenza, di accertamento di fatto rimesso al giudice del merito, sindacabile dalla Corte di legittimità solo per violazione di legge o per illogicità e contraddittorietà della motivazione.

Tali vizi ricorrono nella sentenza impugnata.

Risulta gravemente erronea, in quanto costituisce capovolgimento della gerarchia dei valori protetti sopra cennati, l'affermazione del primo giudice, la cui motivazione il giudice d'appello condivide, secondo cui la lavoratrice avrebbe dovuto farsi seguire non dal medico specialista prescelto, ma da uno qualsiasi prossimo alla propria abitazione, in modo da potere essere reperibile nelle fasce orarie, così attribuendo a tale funzione una posizione prioritaria rispetto alla cura della salute.

La sentenza impugnata è afflitta poi da varie contraddizioni ed illogicità: omette di considerare che la visita dal medico di fiducia era stata fissata fuori dalle fasce orarie, ed addebita illogicamente all'assistita il ritardo dovuto agli impegni del medico; cade poi in contraddizione, quando ripete, con il primo giudice, che la Cherubini, scegliendo un medico lontano 30 km dalla propria abitazione, aveva assunto il rischio del ritardo o dell'assenza alla visita fiscale, in quanto la stessa sentenza riferisce che la Cherubini si era premurata di far presente ad una precedente visita di controllo (positiva) la sua esigenza di continui controlli presso il proprio medico, ricevendone risposta rassicurante.

Non considera poi la sentenza impugnata se, date le fasce orarie (10-12 e 17-19), dati i tempi di percorrenza e di attesa nell'ambulatorio privato, dati gli orari consueti dei medici privati e quelli specifici del dr. Di Saverio, dati i possibili contrattempi evocati dallo stesso giudice del merito, fosse stato possibile fissare siffatta visita privata in modo da non interferire con le fasce. Infine, posto che la visita fiscale può essere effettuata in qualsiasi giorno del periodo di assenza per malattia, se corrisponde a un criterio logico l'affermazione che il lavoratore avrebbe potuto differire la visita dal medico di fiducia ad altro giorno dello stesso periodo di malattia.

Esula dalla presente causa la tematica dell'eventuale onere di preavviso da parte dell'ammalato all'ente previdenziale per assenza di breve momento (per una fattispecie di trasferimento dell'abitazione vedi Cassazione 15766/2002), e dei correlativi oneri di organizzazione allo scopo dell'ente ed informativa al lavoratore.

Il ricorso va pertanto accolto, la sentenza impugnata cassata e gli atti trasmessi alla Corte d'appello di Bologna, la quale provvederà altresì alle spese del presente giudizio.

 

P.Q.M.

 

accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Bologna.