REPUBBLICA ITALIANA N. 350/04REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 5966-7983
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione REG.RIC.
ha pronunciato la seguente ANNO 1996
DECISIONE
sui ricorsi in appello nn. 5966/96 e 7983/96, proposti:
a) - quanto all’appello n. 5966/96, da CORTESE Assunta, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi ESPOSITO e con lo stesso elettivamente domiciliata in Roma presso la Segreteria del Consiglio di Stato,
CONTRO
il Comune di NAPOLI, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Edoardo BARONE e Giuseppe TARALLO ed elettivamente domiciliato in Roma, lungotevere Flaminio 46, presso il dr. Gian Marco GREZ;
*****
b) - quanto all’appello n. 7983/96: dal Comune di NAPOLI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Bruno RICCI e Giovan Battista TESTA ed elettivamente domiciliato in Roma, lungotevere Flaminio 46, presso il dr. Gian Marco GREZ,
CONTRO
CORTESE Assunta, costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,
e
PECCHIA Angelo, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi ESPOSITO e con lo stesso elettivamente domiciliato in Roma presso la Segreteria del Consiglio di Stato,
appellante incidentale,
per l’annullamento
della sentenza del TAR della Campania, sede di Napoli, Sezione V, 23 gennaio 1996, n. 11;
visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli nell’appello n. 5966/96 e di Cortese Assunta e Pecchia Angelo (quest’ultimo, anche nella veste di appellante incidentale) nell’appello n. 7983/96;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 25 novembre 2003, il Cons. Paolo BUONVINO; uditi, per le parti, gli avv.ti ESPOSITO e TARALLO.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:
F A T T O
1) - Con la sentenza appellata il TAR ha riunito e accolto i ricorsi proposti da Cortese Assunta (n. 716/85) e da Pecchia Angelo (n. 717/85) nella parte relativa all’annullamento del silenzio serbato dal Comune di Napoli sugli atti di invito e costituzione in mora notificati, rispettivamente, il 6 febbraio 1985 (Cortese) ed il 31 gennaio 1985 (Pecchia), nonché per la declaratoria del loro diritto alla retribuzione spettante in base al riconoscimento, presso il Comune di Napoli, ove erano stati destinati ai sensi della L.R. Campania n. 65/1980, dell’anzianità di servizio prestato presso l’IPAB, rispettivamente dal 10 gennaio 1966 (Cortese) e dal 1° settembre 1965 (Pecchia); e, per tale parte, ha quindi, dichiarato il diritto degli stessi ad essere retribuiti in ragione dell’anzianità maturata presso l’Istituto di provenienza; li ha, invece, respinti quanto alle ulteriori pretese (spettanza dello straordinario e di ferie e festività non godute).
2) – Con il primo degli appelli in epigrafe (n. 5966/96) la sentenza è appellata da Cortese Assunta nella parte in cui nega il suo diritto alla corresponsione di emolumenti per lavoro straordinario asseritamente svolto e non remunerato, nonché nella parte in cui denega il compenso per lavoro prestato durante le ferie e nei giorni festivi – e non ammette prova testimoniale sul punto - e non le riconosce alcuna indennità sostitutiva.
Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, insistendo per il rigetto dell’appello.
3) – Con il secondo degli appelli in esame (n. 7983/96) il Comune di Napoli censura la sentenza appellata nella parte in cui, disattendendo l’originaria eccezione di inammissibilità dei ricorsi di primo grado nn. 716/85 (Cortese) e 717/85 (Pecchia) e accogliendo parzialmente gli stessi nel merito nel merito, ha riconosciuto il diritto degli originari ricorrenti a differenze retributive; ad avviso del Comune appellante, invero, gli originari ricorsi avrebbero dovuto essere dichiarati, per tale parte, inammissibili per la omessa impugnazione dell’unico provvedimento di inquadramento, concretamente lesivo della sfera dei ricorrenti, 26 aprile 1983, n. 267.
4) – In questo secondo appello si è costituto in giudizio il Sig. Pecchia Angelo, che insiste per il rigetto dello stesso perché infondato; con contestuale appello incidentale insta per la riforma della sentenza in esame nella parte in cui ha rigettato le pretese dal medesimo avanzato in primo grado e insiste per l’accoglimento – anche per questa parte – del ricorso di primo grado.
Si è pure costituta in giudizio la Sig.ra Cortese Assunta, che insiste per il rigetto dell’appello perché infondato
D I R I T T O
1) - Con la sentenza appellata il TAR ha accolto i ricorsi proposti da Cortese Assunta e Pecchia Angelo nella parte relativa all’annullamento del silenzio serbato dal Comune di Napoli sugli atti di invito e costituzione in mora notificati il 6 febbraio 1985 (Cortese) e il 31 gennaio 1985 (Pecchia), nonché per la declaratoria del diritto dei medesimi alla retribuzione loro spettate in base al riconoscimento, presso il Comune di Napoli, ove erano stati destinato ai sensi della L.R. Campania n. 65/1980, dell’anzianità di servizio prestato presso l’IPAB, rispettivamente, dal 10 gennaio 1966 e dal 1° settembre 1965; per tale parte il TAR ha, quindi, dichiarato il diritto dei medesimi ad essere retribuiti in ragione dell’anzianità maturata presso l’Istituto di provenienza; ha, invece, respinto i detti ricorsi quanto alle ulteriori pretese (spettanza dello straordinario e di ferie e festività non godute).
2) - La sentenza è appellata (dalla Sig.ra Cortese con l’appello principale n. 5966/96 e dal Sig. Pecchia con appello incidentale svolto nel ricorso in appello n. 7983/96 proposto, in via principale, dal Comune di Napoli) nella parte in cui nega il diritto degli originari ricorrenti alla corresponsione di emolumenti per lavoro straordinario asseritamente svolto e non remunerato, nonché nella parte in cui denega il compenso per lavoro prestato durante le ferie e nei giorni festivi – e non ammette prova testimoniale sul punto - e non riconosce loro alcuna indennità sostitutiva.
Con il proprio appello principale n. 7983/96 il Comune di Napoli chiede, invece, la riforma della sentenza appellata nella parte in cui accoglie parzialmente le pretese dai ricorrenti avanzate con i ricorsi di primo grado.
Gli appelli, in quanto proposti avverso la stessa sentenza, debbono essere riuniti.
3) – L’appello n. 5966/95 proposto dalla Sig.ra Cortese e l’appello incidentale proposto (in seno all’appello n. 7983/96) dal Sig. Pecchia sono infondati.
Nel passaggio da un ente ad un altro e, quindi, da una ad altra organizzazione amministrativa, caratterizzata da struttura ed organici radicalmente differenti, deve escludersi che qualsiasi determinazione assunta dall’ente di provenienza - nella specie, commissario prefettizio dell’ente a quo - in tema di autorizzazione del lavoro straordinario, ovvero, qualsiasi determinazione a suo tempo assunta dallo stesso in tema di fissazione dell’orario di servizio, possa tenere fermi i propri effetti nel nuovo e diverso assetto, la sussistenza dei presupposti necessari per autorizzare le prestazioni di lavoro straordinario ovvero la fissazione degli orari di servizio dovendo necessariamente essere apprezzata e regolata dai responsabili dell’organizzazione del servizio presso l’ente subentrante.
Le prestazioni lavorative presso l’ente di destinazione sono, infatti, solo da questo disciplinate sulla base dell’assetto regolamentare ivi vigente e dell’inquadramento in concreto assegnato al dipendente; le stesse sono, naturalmente, organizzate in base alle concrete esigenze dell’ente di destinazione medesimo.
La giurisprudenza di questo Consiglio è ferma, del resto, nel ritenere che la retribuzione del lavoro straordinario è consentita solo nell’ipotesi in cui questo venga espressamente autorizzato; l’amministrazione pubblica, infatti, è tenuta ad erogare compensi per lavoro straordinario solo in presenza di una preventiva formale autorizzazione allo svolgimento del medesimo, necessaria al fine di verificare le effettive ragioni di pubblico interesse che giustifichino il ricorso ad una prestazione lavorativa eccezionale, nel rispetto del principio di buon andamento di cui all'art. 97, Cost. (cfr, tra le tante, la decisione della Sezione 27 giugno 2001, n. 3495; Sez. VI, 14 marzo 2002, n. 1531).
E poiché, per ciò che attiene alla presente fattispecie, presso il Comune di Napoli i ricorrenti in primo grado non sono stati in alcun modo autorizzati allo svolgimento di lavoro straordinario, non possono, per ciò stesso, avanzare fondate pretese al relativo trattamento economico.
E se pure l’Amministrazione avesse tollerato l’espletamento di attività lavorativa in eccedenza rispetto a quella contrattualmente prevista, gli interessati potrebbero, al più, se e in quanto ne ricorrano i presupposti, pretendere la corresponsione di somme a titolo di indebito arricchimento; ma una richiesta in tal senso non risulta avanzata nel corso dei due gradi del presente giudizio.
4) - Del pari prive di consistenza sono le censure che si appuntano avverso il denegato riconoscimento di ferie e festività asseritamente non dovute o relativa indennità sostitutiva.
Anche in questa sede, infatti, non è stato offerto alcun valido indizio documentale di prova atto a suffragare, in qualche modo, che i detti dipendenti non sono stati posti in grado di fruire di ferie e festività che avevano, comunque, l’onere di pretendere dalla P.A.; quanto alla prova testimoniale, essa non può essere assunta in sede di processo amministrativo.
Per tali motivi è da rigettare l’appello principale della Sig.ra Cortese (n. 5966/96) e quello incidentale svolto dal Sig. Pecchia nel ricorso n. 7983/96.
5) - Va, invece, accolto l’appello principale n. 7983/96 proposto dal Comune di Napoli.
In particolare, ha errato il TAR nell’escludere ogni rilevanza, ai fini dell’ammissibilità del ricorso, alla omessa impugnazione della deliberazione di G.M. 26 aprile 1983, n. 267.
Si tratta, infatti, di un atto autoritativo con il quale il Comune ha inquadrato i dipendenti ai sensi della citata legge regionale e ne ha determinato il trattamento giuridico ed economico senza riconoscere rilevanza al servizio reso presso l’ente di provenienza; con lo stesso provvedimento il Comune ha, del resto, anche mutato il preesistente rapporto da locatio operarum in rapporto di lavoro di ruolo; tale provvedimento, sebbene conosciuto dagli originari ricorrenti - quanto meno al momento del suo deposito in giudizio - non risulta essere mai stato impugnato.
È noto, del resto, che è inammissibile la domanda giudiziale d'accertamento del diritto di un pubblico dipendente all'inquadramento a una qualifica superiore rispetto a quella attribuitagli, proposta a seguito dell'inerzia serbata dalla p.a. sulla di lui domanda di reinquadramento, in difetto della tempestiva impugnazione dell'atto autoritativo con cui è stata determinata, a suo tempo, la di lui posizione retributiva e funzionale (cfr., tra le tante, Sez. V, 5 novembre 1999, n. 1833; 1 dicembre 1992 n. 1415).
Parimenti è da ritenere inammissibile la domanda volta a veder ricomprendere l’anzianità pregressa nel trattamento spettante in relazione al nuovo inquadramento assegnato, allorché questo non sia stato fatto oggetto di puntuale e tempestiva impugnazione.
Con la conseguente inammissibilità, per quanto attiene alla presente fattispecie, degli originari ricorsi, non sussistendo alcun onere per il Comune di derogare a quanto previsto nella propria inoppugnata statuizione di inquadramento giuridico-economico sol perché gli interessati si sono attivato per ottenere un trattamento retributivo più elevato.
6) - Per i suesposti motivi vanno respinti l’appello principale n. 5966/96, proposto dalla Sig.ra Cortese Assunta, e l’appello incidentale svolto dal Sig. Pecchia Angelo in seno all’appello n. 7983/96, principalmente svolto dal Comune di Napoli; mentre, in accoglimento di tale ultimo appello, vanno, in parziale riforma della sentenza appellata, respinti integralmente i ricorsi di primo grado.
Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato, Sezione Quinta:
a) – riunisce gli appelli in epigrafe (nn. 5966/96 e 7983/96);
b) - respinge l’appello n. 5966/96, proposto dalla Sig.raCortese Assunta, e l’appello incidentale proposto dal Sig. Pecchia Angelo nel ricorso in appello n. 7983/96 proposto, in via principale, dal Comune di Napoli;
c) - accoglie l’appello principale n. 7983/96 svolto dal Comune di Napoli;
d) - per l’effetto, respinge integralmente i ricorsi di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 25 novembre 2003 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:
EMIDIO FRASCIONE - Presidente
CORRADO ALLEGRETTA - Consigliere
PAOLO BUONVINO - Consigliere est.
GOFFREDO ZACCARDI - Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Paolo Buonvino f.to Emidio Frascione
IL SEGRETARIO
f.to Gaetano Navarra
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 4 Febbraio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to Dott. Antonio Natale