R E P U B B L I C A I T A L I A N A
N.3361/2009
Reg. Dec.
N. 3183 Reg. Ric.
Anno 2003
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
sul ricorso in appello n. 3183 del 2003, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, pro tempore, rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;
contro
i signori -
e contro
i signori - non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sez. I, 18 luglio 2002, n. 3468, e per la reiezione del ricorso di primo grado n. 983 del 2000;
Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Vista la memoria degli appellati, integrata con una memoria depositata in data 17 aprile 2009;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore il Consigliere di Stato - alla udienza del 28 aprile 2009;
Udito l’Avvocato dello Stato Ferrante;
Considerato in fatto e in diritto quanto segue
1. Con la sentenza gravata, il TAR per la Puglia, ha accolto in parte il ricorso proposto da un gruppo di ufficiali e di sottufficiali dell’Aeronautica militare e della Marina Militare, per il riconoscimento del diritto all’iscrizione d’ufficio al Fondo di previdenza ENPAS, ora INPDAP, con decorrenza dalla data di assunzione in servizio (coincidente con l’inizio del periodo di ferma prolungata o rafferma, anteriormente, quindi, all’inizio del servizio permanente effettivo, ai fini dell’indennità di buonuscita), nonché alla restituzione delle somme versate da ciascuno come contributo di riscatto del periodo preruolo, oltre interessi e rivalutazione.
Il TAR ha ritenuto che:
- il servizio in posizione di “ferma” e “rafferma”, qualificabile come volontario, presenta tutti gli elementi che, secondo la giurisprudenza, caratterizzano il pubblico impiego (inclusa la predeterminazione della retribuzione, compresa la tredicesima mensilità);
- l’art. 1, d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, nell’individuare i pubblici dipendenti aventi titolo all’iscrizione al Fondo di previdenza, ha compreso i militari in servizio “continuativo”, che è la posizione in cui si trovano i militari in “ferma” e “rafferma”;
- ciò si evince anche dal R.D. 26 febbraio 1928, n. 619 [art. 2, comma 1, lett. b), e art. 3, lett. a)], il quale ha disposto che l’iscrizione decorreva dalla data di adozione del sistema di retribuzione a stipendio, nonché dagli artt. 2-7, r.d. 7 giugno 1928 n. 1369, esecutivo del r.d. n. 619/1928, per i quali l’iscrizione all’Opera di previdenza per i militari volontari decorreva dalla “data di assunzione in servizio comunque retribuito, perché avvenuta in seguito a regolare nomina”.
Il TAR ha pertanto dichiarato l’obbligo del Ministero della difesa di iscrivere “ora per allora” i ricorrenti al Fondo ed ha invece respinto la domanda di restituzione dei contributi di riscatto versati volontariamente, perché proposta nei confronti dei Ministero anziché dell’INPDAP.
Con il gravame in esame, il Ministero della difesa ha proposto appello avverso la sentenza del TAR, deducendo:
a) col primo motivo, che il ricorso di primo grado sarebbe inammissibile per assoluta genericità, non avendo gli interessati specificato i presupposti di fatto costitutivi della loro pretesa (anche al fine di verificare il decorso della prescrizione, eventuali intervenute diffide, data del periodo in posizione pre-ruolo, somme versate per riscatto);
b) con il secondo motivo, che la sentenza sarebbe errata, in quanto:
- le posizioni dei ricorrenti nel periodo pre-ruolo, quali sottufficiali in ferma volontaria, non rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 1, d.P.R. n. 1032 del 1973 come aventi diritto all’iscrizione, perché non collegate ad un sistema retributivo a stipendio, ma solo “a busta paga” senza che vi fosse la costituzione di rapporto di pubblico impiego;
- il periodo di servizio intercorrente tra l’arruolamento volontario e il passaggio in servizio permanente effettivo potrebbe essere valorizzato ai fini dell’indennità di buonuscita, solo previo riscatto ai sensi dell’art. 53 del d.P.R. n. 1032 del 1973.
c) con il terzo motivo, infine, che l’iscrizione al fondo previdenziale de quo in ogni caso non spettare ai militari che non abbiano almeno la qualifica di sottufficiale.
2. Ritiene la Sezione che si può prescindere dall’esame del primo motivo di appello (con cui si deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado), poiché va accolto il secondo motivo, con cui è dedotta l’infondatezza del ricorso di primo grado.
3. Il collegio non ignora che la Sesta Sezione di questo Consiglio (con le decisioni 15 novembre 2005, n. 6363, e 31 marzo 2006, n. 1643) ha condiviso la soluzione affermata dal TAR con la sentenza gravata (rilevando che il servizio prestato in posizione di ferma volontaria o rafferma avrebbe i connotati del servizio “continuativo” ai sensi dell’art. 1 del d.P.R. n. 1032 del 1973).
Tale soluzione non può tuttavia essere condivisa per le seguenti dirimenti ragioni.
L’art. 1, d.P.R. n. 1032 del 1973, nell’individuare i pubblici dipendenti aventi diritto all’indennità di buonuscita, menziona i “i militari delle forze armate e dei corpi di polizia in servizio permanente o continuativo”.
Nell’ordinamento di settore, per “servizio permanente” o “continuativo” del militare non si intende qualunque rapporto di servizio, ma solo il servizio permanente effettivo, che costituisce il rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato.
Dall’esame delle disposizioni che si sono susseguite per l’ordinamento militare, emerge che con le parole “servizio continuativo” si è richiamato, con una diversa denominazione, il medesimo rapporto giuridico a tempo indeterminato concernente i gradi ‘iniziali’ del personale appartenente alle forze di polizia ad ordinamento militare (l’Arma dei carabinieri e il Corpo della Guardia di finanza).
Ciò si evince dalle univoche disposizioni non solo degli articoli 1 e 2 della legge n. 53 del 1989 e dell’articolo 68 della legge n. 212 del 1983, ma anche dagli articoli 1 e 2 della legge n. 833 del 1961 e dell’articolo 4 della legge n. 1168 del 1961 (delle cui disposizioni consapevolmente ha tenuto conto il conditor iuris, nella stesura dell’art. 1 del d.P.R. n. 1072 del 1973).
Ciò risulta anche ragionevole, poiché il periodo di servizio in ferma prolungata, così come la ferma breve e la rafferma (istituti del passato, oggi sostituiti dalla ferma volontaria annuale o quadriennale, ai sensi degli articoli 5, 6 e 12 della legge l. n. 226 del 2004), costituisce un rapporto di servizio a tempo determinato.
4. Nelle fattispecie in esame, non è controverso che si controverta di rapporti di servizio aventi le caratteristiche del pubblico impiego.
Tuttavia, si tratta di rapporti di pubblico impiego a tempo determinato, che il legislatore, nella sua discrezionalità, non ha ritenuto automaticamente computabili al fine dell’indennità di buonuscita, come si evince dall’art. 1 del d.P.R. n. 1032 del 1973 sopra richiamato.
Ciò trova ulteriore conferma nella successiva legislazione e, in particolare, nell’art. 5 del decreto legislativo n. 165 del 1997, i cui commi 4, 5 e 6 hanno così disposto:
“4. Il servizio militare comunque prestato, anche anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto, è ricongiungibile ai fini del trattamento previdenziale.
5. Per il personale in ferma di leva prolungata o breve l'amministrazione provvede al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali previsti dalla normativa vigente.
6. I periodi pre-ruolo per servizio militare comunque prestato, nonché quelli utili ai fini previdenziali, anche antecedentemente alla data di entrata in vigore del presente decreto, sono riscattabili ai fini dell'indennità di fine servizio”.
Da tali disposizioni, si evince che va distinta la contribuzione ai fini previdenziali, rispetto ai contributi da versare per la corresponsione della indennità di buonuscita, proprio avendo riguardo alla ferma prolungata e breve, rilevante nel caso di specie.
Mentre, infatti, ai fini previdenziali la contribuzione grava sull’amministrazione ai sensi del comma 5, invece ai fini dell’indennità di buonuscita tali periodi sono “riscattabili”, ossia l’interessato può versare i contributi volontari.
Infatti, la riscattabilità viene riferita dal comma 6 ai servizi pre-ruolo e a quelli utili a fini previdenziali: anche se la ferma prolungata, quella breve e la rafferma vanno considerati servizi pre-ruolo utili ai fini previdenziali ai sensi del medesimo comma 5, comunque ai fini dell’indennità di buonuscita si tratta di periodi ‘riscattabili’, cioè soggetti a contribuzione volontaria a carico del dipendente, e non a contribuzione a carico dell’amministrazione.
Non rileva in contrario l’osservazione del TAR, secondo cui tali ferme sarebbero l’indispensabile canale di accesso al servizio permanente effettivo.
Infatti, non solo si tratta di un canale di accesso non unico, ma le ‘ferme’ costituiscono periodi di lavoro a tempo determinato a sé stanti, che ben possono concludersi senza passaggio al servizio permanente effettivo.
Proprio perché le ‘ferme’ consistono in attività lavorative a tempo determinato (che possono concludersi senza trasformazione in s.p.e.), il legislatore, nella sua discrezionalità, ha considerato tali periodi utili ai fini previdenziali (con contribuzione a carico dell’amministrazione), e riscattabili a fini dell’indennità di buonuscita (con contribuzione volontaria a carico degli interessati).
Risulta perciò che il Ministero della difesa (così come l’INPDAP) si è attenuto alle previsioni dell’art. 1 del d.P.R. n. 1032 del 1973 e dell’art. 5 del decreto legislativo n. 165 del 1997, nel rilevare la riscattabilità, ai fini dell’indennità di buonuscita, del periodo di servizio militare volontario anteriore al passaggio in servizio permanente effettivo.
5. Per le ragioni che precedono, il secondo motivo d’appello va accolto (con assorbimento del subordinato terzo motivo), sicché, in riforma della sentenza gravata, va integralmente respinto il ricorso di primo grado.
La novità della questione e le oscillazioni della giurisprudenza giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione Quarta), accoglie l’appello n. 3183 del 2003 e, in riforma della sentenza gravata, respinge integralmente il ricorso di primo grado n. 983 del 2000.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 28 aprile 2009, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
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N.R.G. 3183/2003
RL