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(1) Alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto che nel caso in esame non esistevano i suddetti presupposti, dato che: a) non risultavano agli atti elementi che consentivano di concludere con sicurezza nel senso che le mansioni di fatto assolte non fossero riconducibili all’area delle funzioni che comunque l’appellante avrebbe dovuto svolgere, quale assistente medico a tempo pieno; b) non esisteva, inoltre, alcuna prova del fatto che le mansioni fossero svolte su posto di ruolo, esistente e vacante; c) gli organi gestori della USL non avevano conferito alcun formale incarico di supplenza su posto vacante.

V. in precedenza, nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2001, n. 3543, in questa Rivista Internet, secondo cui in particolare, affinché lo svolgimento delle funzioni superiori da parte di un sanitario (nella specie si trattava delle funzioni di Aiuto ospedaliero svolte da un Assistente), ai sensi dell'art 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, dia diritto al pagamento delle differenze stipendiali successivamente alla scadenza del termine di 60 giorni previsto dallo stesso art. 29, è necessario - oltre alla vacanza del posto - anche un atto formale di conferimento delle relative funzioni proveniente dall'organo cui compete la gestione del personale, non essendo sufficienti, a tale scopo, i meri ordini di servizio.

V. tuttavia, in senso diverso, Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2000, n. 5650, ivi, secondo cui la retribuibilità delle mansioni superiori del sanitario non è subordinata a formali provvedimenti di incarico, essendo sufficiente la puntuale dimostrazione dell'effettivo espletamento delle funzioni corrispondenti al posto vacante.

Sui presupposti e condizioni per la retribuzione di mansioni superiori v. in generale C.G.A., Sez.  Giur., 9 ottobre 2002, n. 583, ibidem, secondo cui il riconoscimento, sotto il profilo economico, delle mansioni svolte dai dipendenti pubblici è soggetto alla verifica dei seguenti presupposti: a) la sostituzione del titolare dell'ufficio da parte dell'inferiore gerarchico deve avvenire solo in occasione di assenze non temporanee del primo; b) il posto, cui le mansioni si riferiscono, deve essere necessariamente vacante o disponibile in pianta organica; e) l'adibizione a mansioni superiori deve avvenire con formale incarico promanante dagli organi dell'amministrazione; secondo tuttavia l’orientamento di una parte della giurisprudenza, la mancanza di un formale provvedimento attributivo di funzioni superiori non esclude il diritto al maggiore compenso per lo svolgimento delle funzioni superiori.

Con l’appello indicato in epigrafe, Ubaldo Taddeo ha impugnato la sentenza n. 581 del 6 dicembre 1996, della IV Sez.^ del TAR per la Campania, con la quale è stato respinto il ricorso in primo grado diretto ad ottenere il riconoscimento del suo diritto ad ottenere l’attribuzione della qualifica funzionale di dirigente medico e, in subordine, di coadiutore sanitario, a partire dal gennaio 1986, con conseguente trattamento economico, corrispondente all’XI livello o, in subordine, al X livello retributivo. In sostanza, il Taddeo fondava il ricorso in primo grado sull’asserito svolgimento, a far data dal gennaio 1986, di mansioni superiori a quelle proprie del suo inquadramento, giuridico ed economico, preso la USL n.45 di Napoli, di assistente medico a tempo pieno.

L’appello si fonda sull’asserita omessa valutazione, da parte del giudice di primo grado, di un profilo rilevante del petitum: in sostanza, secondo l’appellante, il giudice di primo grado non avrebbe conosciuto del ricorso nella parte in cui chiedeva le differenze retributive per i lavoro svolto, in linea di fatto, nella mansione superiore, mentre si sarebbe limitato a pronunciare solo sulla richiesta di inquadramento nella qualifica superiore. In questa ottica, la sentenza di primo grado non avrebbe applicato in modo corretto l’art.29 del DPR n.761 del 1979, in quanto il Taddeo avrebbe comunque avuto diritto alle differenze retributive a far data dal 61° giorno successivo all’inizio dell’espletamento delle mansioni superiori.

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione nella pubblica udienza del 17 dicembre 2002.

L’appello è infondato. Da tempo si è consolidato un orientamento giurisprudenziale che, sulla base del richiamato art.29, comma 2°, del DPR n.761 del 1979, subordina la possibilità di riconoscere in modo legittimo,da parte degli organi gestori di una ASL, le eventuali differenze retributive per l’espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante. In primo luogo, le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante; in secondo luogo su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso; in terzo luogo, e si tratta del profilo più rilevante, l’organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità, anche in ordine ai profili di copertura finanziaria.

Nel caso in esame non esistono agli atti elementi che consentono di concludere con sicurezza nel senso che le mansioni di fatto assolte non siano riconducibili all’area delle funzioni che comunque il Taddeo avrebbe dovuto svolgere, quale assistente medico a tempo pieno. Non esiste, inoltre, alcuna prova del fatto che le mansioni fossero svolte su posto di ruolo, esistente e vacante. E comunque, a prescindere anche da questi profili, è rilevante il dato oggettivo che gli organi gestori della USL in questione non hanno conferito alcun formale incarico di supplenza al Taddeo su posto vacante ed hanno sostenuto, sia in primo che nel presente grado di giudizio che tale scelta non è un fatto omissivo ma è espressiva della precisa convinzione che le mansioni svolte dal Taddeo fossero rapportabili comunque alle mansioni sue proprie.

La circostanza che il Taddeo fosse stato destinato alla presidenza della Commissione per l’accertamento delle invalidità civili e fosse stato affidatario della responsabilità del settore medicina di base, non sono in sé sufficienti a dimostrare l’esistenza delle tre concomitanti condizioni, necessarie a riconoscere la differenze retributive. In particolare, non è ricostruibile una situazione che in fatto e sulla base di un formale incarico, consenta di configurare una situazione di formale scopertura di un posto apicale, in ordine al quale si realizza quella situazione di inderogabilità e assoluta necessarietà organizzativa che può rendere riconoscibili le differenze retributive.

I profili ricordati in precedenza sono stati tutti oggetto di disamina da parte del giudice di primo grado; infatti, nella parte in fatto delle motivazioni viene richiamata, nel par.1, la richiesta delle differenze retributive, le quali sono sostanzialmente considerate nella parte in diritto, laddove l’attribuzione di un carattere formale all’incarico superiore costituisce il presupposto necessario per procedere proprio alla legittima considerazione di tali effetti economici, potendosi escludere in radice, sulla base della normativa richiamata nella sentenza, la possibilità di un riconoscimento formale di inquadramento in qualifiche superiori. In realtà, il ragionamento condotto dal giudice di prime cure è sostanzialmente diretto a saggiare l’esistenza di uno spazio per poter riconoscere proprio le differenze retributive, spazio che, nel caso in esame, non è ricostruibile. Perché possa configurarsi la situazione di inderogabilità organizzativa che rende legittimo il riconoscimento delle mansioni superiori, in posizioni apicali, è necessario che la posizione apicale sulla quale insiste l’incarico formale di supplenza sia vacante e che tale incarico formale si fondi proprio sulla non derogabilità delle funzioni in atto vacanti o comunque sia ricostruibile in fatto secondo una tale sequenza causale. Circostanze, di fatto e di diritto, che non ricorrono nel caso in esame.

L’appello deve pertanto essere respinto; esistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese di lite di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo respinge.

Spese di li te interamente compensate tra le parti.

Ordina alla Pubblica Amministrazione di dare esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 17 dicembre 2002 con la partecipazione dei signori:

Agostino Elefante Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Francesco D’Ottavi Consigliere

Paolo De Ioanna Consigliere estensore.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Paolo De Ioanna F.to Agostino Elefante