Consiglio di Stato, IV, 11 dicembre 2003, n. 8190;
La Sezione – rigettando l’appello dell’Amministrazione fondato sulla tesi del divieto di cumulo introdotto dall’art. 3, comma 63, della legge n. 537 del 1993 (finanziaria 1994) - conferma la decisione di primo grado in ordine al riconoscimento della cumulabilità delle indennità ex art. 8 della legge n. 455 del 1985 (indennità cd. “di Presidenza”), prevista in favore del personale civile e militare in servizio presso la Presidenza, e dell’indennità mensile pensionabile di Istituto (cosiddetta di P.S.) corrisposta ai sensi dell’art. 43 della legge n. 121 del 1981 agli appartenenti alla Polizia di Stato. La tesi del Consiglio di Stato è motivata in ordine al presupposto che l’indennità di P.S. non rientra nel novero nè delle indennità, nè dei compensi o trattamenti retributivi accessori cui si riferisce il citato art. 3, comma 63, della legge n. 537 del 1993.
In particolare, la Sezione rammenta che la questione non può essere risolta con il criterio meramente formale del nomen iuris dell'emolumento (cfr. IV Sez. 19.10.1993 n. 893) in quanto non è sufficiente la denominazione di « indennità » per escluderne la cumulabilità con quella di cui all'art. 8 citato ed è, pertanto, necessario esaminarne la natura giuridica; in proposito, si devono ritenere cumulabili con l’indennità di Presidenza gli emolumenti – comunque denominati – aventi natura retributiva. (cfr., IV Sez. 5.11.1991 n. 907 e 28.2.1992 n. 238).
Con specifico riferimento all’indennità di cui all’art. 43 della legge 1.4.1981 n. 121 (che si caratterizza per essere correlata alla naturale gravosità della prestazione lavorativa ed ai rischi oggettivamente e comunque connessi al servizio di polizia, senza essere condizionata dalla dimensione temporale delle prestazioni rese) la Sezione: a) nega la natura indennitaria o accessoria, riconoscibile nel caso di trattamenti, comunque denominati, i quali, pur derivando dal rapporto di servizio, si basano su specifico titolo o assolvono ad una funzione diversa da quella stipendiale vera e propria; b) riconosce la natura propriamente retributiva.
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REPUBBLICA ITALIANA |
N. 19 reg. Dec. |
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IN NOME DEL POPOLO ITALIANO |
N. 7 reg. Ric. |
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale(Adunanza Plenaria) ha pronunciato la seguente |
Anno 1996 |
Decisione
sui ricorsi in appello
1) n. 3904 del 1994, proposto da Edda Polici ved. Polito e da Roberta Polito, quali eredi del Maresciallo maggiore "A" C.C. Giovanni Polito, rappresentate e difese dall'Avv. Salvatore Coronas, presso il quale sono elettivamente domiciliate a Roma, in via Cola di Rienzo n. 285;
2) n. 7397 del 1994, proposto da Fausto Cordiano, Eduardo Somma, Vincenzo Mallardo, Pietro De Luca, Alfonso Pupillo, Guido Molina, Eugenio Bartolini, Michele Raschillà, Aldo Buoncristiano, Letizia Parisi ved. ed erede di Angelo Vitarelli, Renato Nicastro, Giovanni Epifanio, Guido Zecca, Adolfo Pacillo, Elio Chialant, Rocco Settanni, Giuseppe Giuffrida (e non Di Giuseppe Giuffrida), Valerio Terrosu, Ferdinando Ciardulli, Marino La Mela, Giovanni Costa, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Bolognini e Carlo de Vita e presso gli stessi elettivamente domiciliati a Roma, in via Ugo De Carolis n. 6;
entrambi i ricorsi contro
l'Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell'Amministrazione Pubblica - I.N.P.D.A.P. - (gestione ex E.N.P.A.S.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Raffaele Genovesi, con il quale è domiciliato a Roma, in via Beccaria n. 29;
nonchè
limitatamente al ricorso n. 3904 del 1994
contro
il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t. e limitatamente al ricorso n. 7397 del 1994
contro
il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro p.t. rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato presso cui sono ex lege domiciliati, a Roma, in via dei Portoghesi n. 12
1) con il ricorso n. 3904 del 1994
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. III ter, n. 571 del 28 aprile 1993 e conseguentemente
per l'accertamento e la declaratoria
del loro diritto patrimoniale a vedersi computare nel calcolo dell'indennità di buonuscita a carico dell'E.N.P.A.S. anche l'indennità pensionabile prevista dall'art. 43, terzo comma, della legge 1° aprile 1981 n. 121, nonchè
per la condanna
dell'Ente alla conseguente riliquidazione delle differenze a tale titolo dovute con rivalutazione monetaria ed interessi legali
2) con il ricorso n. 7397 del 1994
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. III ter n. 1072 del 5 maggio 1994, con la quale è stato respinto il ricorso degli appellanti verso i provvedimenti con i quali era stata loro negata la riliquidazione dell'indennità di buonuscita E.N.P.A.S. con l'inclusione dell'indennità di cui all'art. 43 della legge n. 121 del 1981
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione nei giudizi delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 1° luglio 1996 la relazione del Consigliere Bartolomeo Perricone e uditi, altresì, l'avv. Genovesi per l'I.N.P.D.A.P., e l'avv. dello Stato Rago per l'Amministrazione statale resistente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Fatto
Con decisione n. 571 del 1993, indicata in epigrafe, la Sezione III ter del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha respinto il ricorso proposto dalle attuali appellanti uniche eredi del Maresciallo Maggiore "A" Giovanni Polito, già in servizio presso la Legione dei Carabinieri di Roma fino al 28 novembre 1986 - deceduto in data 7 ottobre 1987 -, volto ad ottenere la valutazione, nella determinazione dell'indennità di buonuscita spettante al loro congiunto, della indennità contemplata nell'art. 43, terzo comma, della legge n. 121, percepita in corso di servizio, quale appartenente alle forze di polizia.
Le appellanti si dolgono della sentenza impugnata, sostenendo che l'indennità pensionabile di polizia fa parte della retribuzione analogamente a quanto ritenuto dalla Sezione VI del Cons. di Stato per la indennità di impiego operativo corrisposta al personale militare in base alla novella dell'art. 1 della L. 23 marzo 1983 n. 78 (dec. n. 148 del 7 marzo 1991), traendo dal citato precedente giurisprudenziale gli argomenti a sostegno del fondamento della loro pretesa.
Nel giudizio si sono costituite le Amministrazioni in epigrafe, resistendo all'impugnazione.
Analogamente Fausto Cordiano ed altri, tutti in epigrafe indicati, Prefetti di prima classe e Dirigenti generali della Polizia di Stato a riposo, i quali hanno goduto, in costanza del rapporto di impiego, dell'indennità di cui al terzo e ventesimo comma del citato art. 43 Legge n. 121 del 1981, si dolgono che il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con la decisione indicata in epigrafe abbia respinto il ricorso proposto da essi interessati avverso le note dell'Amministrazione con le quali erano state respinte le istanze volte alla riliquidazione dell'indennità di buonuscita, con il computo, nella base di calcolo dell'anzidetta indennità, anche i suddetti appellanti, facendo espresso riferimento alla giurisprudenza della Sezione anzidetta in materia di indennità di impiego operativo, cui l'indennità in parola sarebbe assimilabile per i profili che qui interessano.
Anche in tale giudizio si sono costituite le Amministrazioni intimate, resistendo all'impugnazione.
Con ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. Sesta, n. 241/96, gli appelli, previa riunione, sono stati rimessi all'Adunanza Plenaria.
Con successive memorie, le parti hanno illustrato innanzi all'Adunanza Plenaria le proprie difese.
All'udienza del 1° luglio 1996 gli appelli riuniti sono stati riservati per la decisione.
Diritto
La questione sottoposta all'esame dell'Adunanza Plenaria consiste nel determinare se l'indennità pensionabile di polizia di cui all'art. 43, terzo comma, della legge 1° aprile 1981 n. 121 ed agli artt. 2 Legge 20 marzo 1984 n. 34 e 5 ed al D.P.R. 27 marzo 1984 n. 69, debba essere computata ai fini dell'indennità di buonuscita di cui al T.U. approvato con D.P.R. 29 dicembre 1973 n. 1032.
L'indennità di cui sopra è determinata "in base alle funzioni attribuite, ai contenuti di professionalità richiesti, nonchè alla responsabilità ed al rischio connessi al servizio". Essa è correlata alle modalità della prestazione lavorativa ed ai rischi connessi al particolare servizio di polizia, senza essere condizionata dalla dimensione temporale delle prestazioni rese, per cui ne è stata ritenuta la natura retributiva con varie decisioni del Consiglio di Stato, che ha affermato che la stessa dovesse essere ricompresa fra le indennità atte, a norma dell'art. 38 del D.P.R. 29 dicembre 1973 n. 1032, a definire la base contributiva ai fini del calcolo dell'indennità di buonuscita.
In dette decisioni è stato osservato come, se è vero che, nell'elencazione di tale articolo dei vari assegni computabili, non è inclusa l'indennità in esame, è altrettanto vero che il primo comma ha stabilito che la base contributiva è costituita dall'80% dello stipendio, paga o retribuzione annui, con la conseguenza che le indennità, che si presentino con caratteristiche retributive, debbano ritenersi incluse ex se nella base contributiva.
Analogo orientamento era stato in precedenza espresso da altre decisioni del Consiglio di Stato, in relazione all'indennità di impiego operativo spettante al personale militare, secondo la nuova disciplina recata dalla legge 23 marzo 1983 n. 78, con decorrenza dal gennaio 1983, di cui espressamente è stabilita la sola pensionabilità con effetto dal gennaio 1982 ai sensi dell'art. 23, secondo comma, della stessa legge, senza che alcuna norma (così come per l'indennità pensionabile di cui si tratta) ne stabilisca la computabilità ai fini dell'indennità di buonuscita.
Per entrambi gli istituti erano stati elaborati identici principi e, difatti, negli atti di appello, ai citati precedenti giurisprudenziali riguardanti le indennità di impiego operativo corrisposte al personale militare, in base alla novella dell'art. 1 della legge 23 marzo 1983 n. 78, si sono richiamati gli appellanti a sostegno del fondamento della loro pretesa, anche se gli appellanti di cui al ricorso n. 3904/1994, con memoria depositata il 19 giugno 1996, a seguito della decisione n. 6/96 dell'Adunanza Plenaria - che ha ritenuto la non computabilità nell'indennità di buonuscita dell'indennità di impiego operativo - hanno dedotto che questa ha caratteristiche e natura diverse dall'indennità di polizia.
A tale riguardo, pur dovendosi riconoscere che diversa è la ratio delle due indennità e che queste sono state istituite per assolvere a diverse finalità, va riconfermato, per le ragioni innanzi espresse, che entrambe hanno natura retributiva, ma non rientrano nella voce "stipendio", che, per quanto concerne l'indennità di polizia, è tenuta distinta dall'emolumento in questione dal citato art. 43, terzo comma, della Legge 1° aprile 1981 n. 121.
Tuttavia, ad avviso del Collegio, va rilevato che, dal riconosciuto carattere retributivo dell'indennità di polizia, non discende implicitamente che questa debba essere computata ai fini dell'indennità di buonuscita. Di detta indennità è stabilita espressamente soltanto la pensionabilità, ma non sussiste una corrispondenza biunivoca necessaria tra la pensionabilità di un emolumento e la sua inclusione nell'indennità di buonuscita.
In effetti, l'indennità di buonuscita corrisposta dall'E.N.P.A.S. agli ex dipendenti dello Stato (R.D. 26 febbraio 1928 n. 619; Legge 25 novembre 1957 n. 1139; T.U. delle norme sulle prestazioni previdenziali in favore dei dipendenti civili e militari dello Stato, approvato con D.P.R. 29 dicembre 1973 n. 1032; Legge 29 aprile 1976 n. 177; Legge 20 marzo 1980 n. 75; Legge 29 gennaio 1994 n. 87) ha chiaramente una funzione previdenziale (Corte Costituzionale, Sent. 19 giugno 1979 n. 82) e non costituisce una forma di retribuzione differita, come il trattamento di fine rapporto per i lavoratori privati di cui agli artt. 2120 e 2121 c.c. o come l'indennità di anzianità spettante ai dipendenti degli enti pubblici non economici in forza dell'art. 13, Legge 20 marzo 1975 n. 70.
Il Fondo di previdenza che la eroga, infatti, è alimentato anche dai contributi degli stessi iscritti ed è gestito ed amministrato non già dal datore di lavoro (Stato), sibbene da un terzo soggetto (E.N.P.A.S.) del rapporto previdenziale trilatero.
Ora, nell'ambito di un tale assetto giuridico, tipico dell'attuale sistema di previdenza obbligatoria (laddove l'esistenza di leggi speciali comporta la deroga al c.d. principio dell'"automatismo delle prestazioni" di cui all'art. 2116 c.c.) è imprescindibile il nesso sinallagmatico che intercorre tra la contribuzione obbligatoria e la prestazione previdenziale, nel senso che questa non può essere garantita senza quella.
Da tale postulato discende che la composizione della indennità de qua, come del resto per tutte le altre indennità similari, è connessa all'ampiezza della base contributiva e che la configurazione e la stessa struttura dell'indennità nonchè l'entità delle diverse partecipazioni contributive, sono riservate esclusivamente alle valutazioni discrezionali del legislatore (Corte Costituzionale, Sent. 13 marzo 1980 n. 26).
La tecnica impiegata per la determinazione di tali elementi è quella della tassativa enumerazione che viene effettuata, specificatamente e direttamente, dalla legge.
Attualmente la base contributiva di calcolo dell'indennità di buonuscita è costituita dall'80% dello stipendio annuo, della tredicesima mensilità (art. 2 Legge n. 75/1980), dell'indennità integrativa speciale (art. 1 Legge n. 87/1994) e dei soli assegni ed indennità tassativamente indicati dall'art. 38 D.P.R. n. 1032 del 1973, fra le quali non è compresa la c.d. indennità di polizia di cui all'art. 43, terzo comma, della legge 1° aprile 1981 n. 121 ed agli artt. 2 Legge 20 marzo 1984 n. 34 e 5 e al D.P.R. 27 marzo 1984 n. 69.
Infatti, sia lo stesso art. 38 che l'art. 2 della legge 20 marzo 1980 n. 75 (che ha espressamente riconosciuto la XIII mensilità come utile ai fini della liquidazione dell'indennità di buonuscita), precisano che possono concorrere a formare la citata base contributiva soltanto gli assegni e le indennità specificatamente indicati, nonchè, come norma di chiusura, quelli previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale, mentre le citate disposizioni normative concernenti l'indennità di polizia non contemplano affatto l'utilizzabilità di tale emolumento ai fini previdenziali.
Nè l'indennità de qua può farsi rientrare, per avere natura retributiva, nella voce stipendio, paga o retribuzione annui (di cui al citato art. 38 D.P.R. 1032/1973) che costituiscono la base contributiva.
Invero, quest'ultima triplice elencazione non sembra voler accomunare nella terza forma di emolumenti ogni altro compenso che non rientri fra gli stipendi o le paghe e che abbia carattere di continuità. Essa elencazione sembra invece ricalcare una distinzione che esisteva all'epoca dell'entrata in vigore delle norme riunificate nel testo unico in esame, norme che ripetutamente definivano i compensi tabellari spettanti ai dipendenti statali come "stipendi, paghe o retribuzioni": art. 1 D.P.R. 5 giugno 1965 n. 749; art. 1 D.P.R. 21 aprile 1965 n. 373 e tabella D (retribuzione del personale civile non di ruolo); art. 1 D.P.R. 11 gennaio 1956 n. 19; art. 1, secondo comma, R.D.L. 4 febbraio 1937 n. 100.
Insomma, il termine retribuzione, contenuto nell'art. 38 del Testo Unico in esame, non è ricomprensivo di qualsiasi emolumento continuativamente erogato a corrispettivo dell'opera prestata.
D'altra parte, la locuzione "stipendio" nel pubblico impiego va, in linea di massima, intesa come paga tabellare e non come comprensiva di tutti gli emolumenti erogati con continuità ed a scadenza fissa (Cons. St., Sez. VI, n. 344 del 6 luglio 1982 e Sez. IV, n. 719 del 25 settembre 1990).
Il che significa che, per stabilire l'idoneità di un certo compenso a fare parte della base contributiva dell'indennità di buonuscita, ciò che rileva non è il carattere sostanziale di esso (natura retributiva o meno), ma il dato formale e cioè il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento (Cons. St., Sez. VI, 3 aprile 1985, n. 121 e 5 novembre 1990, n. 946; Cons. St., Sez. IV, 9 ottobre 1991 n. 783).
E, nella specie, nessuna disposizione di legge stabilisce la computabilità ai fini dell'indennità di buonuscita dell'indennità di polizia.
In conclusione, va quindi affermato che, nel ripetuto art. 38, vi è l'elencazione delle voci retributive che, in aggiunta a quelle cosiddette "tabellari", concorrono a formare la base contributiva per l'indennità di buonuscita e che perciò, in forza dell'art. 3 dello stesso Testo Unico, si computano ai fini della misura della prestazione di fine lavoro. Ad esse, per il disposto espresso dal secondo comma dell'art. 38, si aggiungono soltanto i compensi che dalla legge siano contemplati al fine in discussione: "concorrono altresì a costituire la base contributiva gli assegni e le indennità previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale".
Ciò posto, gli appelli vanno respinti.
Quanto alle spese di giudizio, queste, attesa la natura della vertenza e la complessità delle questioni trattate, possono essere integralmente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, respinge gli appelli riuniti indicati in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) nella camera di consiglio del 1 luglio 1996, con l'intervento dei seguenti Magistrati:
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Carlo Anelli |
Presidente |
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Lucio Venturini |
Consigliere |
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Emidio Frascione |
Consigliere |
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Giovanni Vacirca |
Consigliere |
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Andrea Camera |
Consigliere |
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Stefano Baccarini |
Consigliere |
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Sergio Santoro |
Consigliere |
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Bartolomeo Perricone |
Consigliere, est. |
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Salvatore Tumbiolo |
Consigliere |
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Klaus Dubis |
Consigliere |
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Raffaele Carboni |
Consigliere |
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Calogero Piscitello |
Consigliere |
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Filippo Patroni Griffi |
Consigliere |
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Pier Maria Costarelli |
Segretario |