Tribunale di Roma
(Ordinanza 6 aprile 2004)
Rapporto di lavoro- trattamento normativo - legge n. 104/92- permesso mensile per assistere il parente o affine portatore di handicap- spettanza in capo al coniuge separato- sussistenza. Articolo 33 Legge 104/92
“La possibilità prevista dall’art. 33 l. n. 104/92 di fruire di tre giorni di permesso mensile per assistere il parente o affine portatore di handicap, si estende, in presenza delle condizioni richieste, anche al coniuge non convivente, ancorché separato giudizialmente. Difatti, in tali casi permane, pur se attenuato, l’obbligo di reciproca assistenza morale e materiale di cui all’art. 143 c.c. (nella fattispecie il giudice ha riconosciuto il diritto della ricorrente a godere di tre giorni lavorativi di permesso mensili).”
IL TRIBUNALE DI ROMA
nel procedimento cautelare n° 251157/2004
intentato da
S. R. selettivamente domiciliata in Roma Via T.;
nei confronti di
MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro-tempore;
il Giudice ha pronunciato la seguente
Ricorda l'Ufficio che ai fini dell'invocata tutela ex art. 700 c.p.c. del diritto invocato dalla ricorrente, occorre verificare la sussistenza dei presupposti del fumus boni juris e del periculum in mora.
Relativamente al primo requisito si osserva che la domanda formulata dall'istante in data 29.9.2001 ex art. 33 l.n.104/1992 volta a fruire della agevolazione di tre giorni di permesso mensile per assistere il marito da cui è separata giudizialmente è stata respinta una prima volta in data 21.11.2001 poiché "la legge n. 104 prevede il beneficio nei casi di assistenza a parente o affine entro il terzo grado mentre il rapporto di coniugio non rientra in tali categorie". A seguito di istanza di revoca del provvedimento di rigetto il 28.1.2002 veniva emesso nuovo provvedimento di diniego nel quale si ribadiva il diniego al beneficio "per insussistenza della coabitazione" e “perché il coniuge da assistere era separato".
Rileva l'Ufficio che il regime delle agevolazioni di cui all'art.33 l.n.104/1992, applicabile per stessa ammissione della resistente anche al rapporto di coniugio (vedi comparsa a pag.2) ha subito modificazioni in senso ampliativo, da ultimo ad opera dell'art.20 l.n.53/2000 secondo cui non è più richiesto il requisito della coabitazione.
Dal combinato disposto degli artt. 20 l.n.53/2000 e 33 l.n.104/2000, risulta che le disposizioni di cui all'art. 33 l.n.104/1992 si applicano anche ai familiari lavoratori con rapporto di lavoro pubblico o privato che assistono con continuità ed in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente".
Venendo all'esame del caso concreto che il signor S. R. sia affetto da handicap grave è fuor di dubbio, atteso che tale stato risulta accertato da verbale di visita collegiale della Commissione Medica della Azienda U.S.L. Roma C dell' 11.9.2001 in atti.
Altro presupposto per potere godere della agevolazioni è la situazione di fatto costituita dalla continuità ed esclusività dell' assistenza.
La continuità dell’assistenza non è stata oggetto di contestazione da parte del Ministero il quale ha viceversa richiesto alla ricorrente che attestasse l'esclusività della medesima. In tal senso la lettera del 5.10.2001 in cui l'Amministrazione ha chiesto all’istante di integrare la domanda di concessione dei benefici trasmettendo dichiarazione firmata dagli altri familiari in astratto idonei a prestare assistenza nella quale i medesimi attestino, indicandone i motivi, quali siano le ragioni che li rendono impossibilitati a prestare assistenza.
Si rileva che in base alla normativa in materia è condizione necessaria e sufficiente per aver diritto al beneficio che il lavoratore richiedente sia di fatto l'unico ad assistere il parente o affine, essendo del tutto irrilevanti i motivi (fisici, lavorativi o in ipotesi anche solo egoistici), per cui altri non lo sostituiscano o lo coadiuvino. La ricorrente ha per altro adempiuto a tale richiesta integrando la propria istanza con la dichiarazione dell'unica figlia maggiorenne P. S. la quale ha affermato la propria inidoneità ad assistere al padre, inidoneità confermata dallo stato di invalidità al 56% come attestato dalla documentazione da ultimo prodotta agli atti (vedi verbale visita collegiale Commissione Medica di Prima Istanza del 1 luglio 1999).
Rimane quindi l'ultima questione posta a fondamento del secondo provvedimento di diniego, relativa alla circostanza che la ricorrente è coniugata con l"assistito ma separata giudizialmente dal medesimo.
Ha ritenuto il Ministero che tale regime impedisse di godere del beneficio richiesto perché applicabile al solo rapporto di coniugio per cui non fosse stata pronunciata separazione. Ha infatti argomentato l’Amministrazione che tra coniugi separati "non sussistano obblighi di carattere morale ma solo obblighi di natura patrimoniale" (vedi tenore della comparsa).
Si rileva in contrario che la separazione personale tra i coniugi presuppone la permanenza del rapporto coniugale (suscettibile di pieno ristabilimento) e la vigenza, seppur attenuata, degli obblighi coniugali di cui all'art.143 c.c. e cioè l'obbligo reciproco all'assistenza materiale e morale" (Cass. n. 5420/1977).
Permanenza quindi. contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente, dell'obbligo "attenuato" di reciproca assistenza morale e materiale.
Corollario della permanenza del rapporto coniugale è inoltre che i partenti della ricorrente continuano ad essere affini del S.
Se interpretassimo quindi la norma nel senso di escludere il diritto del coniuge separato ad usufruire dei benefici previsti dalla l.n.104/1992, arriveremmo comunque all'assurdo di ritenere, attesa la lettera della norma che la possibilità di godere di tali benefici permane in capo ai parenti di lei, fratelli o nipoti, legati a S. R. da rapporto di affinità sino al 3° grado.
Non vi è chi non veda le conseguenze aberranti a cui tale interpretazione porterebbe.
Ed ancora, la circostanza che il d.m. attuativo n. 278 del 21.7.2000, citato in comparsa, preveda l'estensione del beneficio della fruizione dei tre giorni l'anno di permesso retribuito di cui all’art.20 l.n.104/1992 anche all’ ipotesi di documentata infermità del coniuge "legalmente separato" è indice del trend di ampliamento delle ipotesi precedentemente previste. Tale dato quindi, ad avviso di questo Giudice, incoraggia, anziché sconsigliare come sostenuto in comparsa) una interprestazione della normativa in materia di assistenza agli handicappati conformemente estensiva.
Interpretazione estensiva avallata per altro dallo stesso Ministero che riconosce l'applicazione del beneficio richiesto al rapporto di coniugio seppur non espressamente menzionato dall’art. 33 cit..
In merito al periculum, la ricorrente invoca lo stato di abbandono del coniuge. Ribatte il Ministero, senza contestare tale situazione che se così fosse tre giorni al mese in più o in meno "'non sarebbero certamente determinanti nell’economia della gestione di una situazione così complessa".
L'affermazione appare aberrante poiché presuppone, al fine della non applicazione della normativa invocata. un giudizio di assoluta inutilità della legislazione in materia.
Ritiene viceversa l’Ufficio che il non contestato "stato di abbandono" di persona "handicappata grave" sia situazione di per sé idonea, in qualunque momento fatta valere, a configurare il pericolo di pregiudizio imminente ed irreparabile al bene costituzionalmente garantito della salute.
Si ritiene quindi, in via d'urgenza di disporre l'attribuzione a favore della ricorrente del beneficio di 3 giorni di permesso retribuiti mensili a far data dall’emissione del presente decreto, Ritiene infatti questo Giudice, in base a giudizio fondato su cognizione sommaria, inaccoglibile la domanda di riconoscimento retroattivo del beneficio atteso che la normativa di cui all’art.33 cit. appresta uno strumento (permesso di tre giorni al mese) che tutela la concreta possibilità di assistenza mese per mese ed è quindi inapplicabile a situazioni già cristallizzatesi di mancata assistenza verificatesi nel passato, suscettibili caso mai di tutela in forma risarcitoria.
Spese al definitivo.
P.Q.M.
in accoglimento del ricorso ex art. 700 c.p.c. riconosce il diritto della ricorrente a godere di 3 giorni lavorativi di permesso mensili a partire dalla presente pronuncia;
spese al definitivo.
Si comunichi alle parti costituite.
Roma, 06.4.2004
Il Giudice Dott.ssa Donatella Casari
Depositato in cancelleria il 6 aprile 2004