"Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda".

REPUBBLICA ITALIANA N. 741/2006 Reg. Ric.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. Reg. Sez.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA N. 7 Reg. Sent.

SEZIONE II Anno 2007

composto dai signori:

Dott. Giorgio Calderoni Presidente

Dott. Alberto Pasi Consigliere
Dott. Carlo Testori Consigliere rel.est.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 741 del 2006 proposto da ...OMISSIS.... ...OMISSIS...., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Roberto Riccomi e Giorgio Sacco e presso lo studio di quest'ultimo elettivamente domiciliato in Bologna, via San Felice n. 6,

contro

- il Ministero dell'Economia e delle Finanze, non costituitosi in giudizio;

- il Comando regionale Emilia Romagna della Guardia di Finanza, costituitosi in giudizio in persona del Comandante p.t., rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura distrettuale dello Stato in Bologna, presso i cui uffici è domiciliato in via G. Reni n. 4,

per l'annullamento, previa sospensione,

del provvedimento emanato dal Comando regionale Emilia Romagna della Guardia di Finanza datato 12 aprile 2006 prot. n. ...OMISSIS.... con cui si comunicava il diniego avverso la domanda di assegnazione temporanea ex art. 42 bis D.Lgs. n. 151/2001, presentata in data 8 marzo 2006 dal ricorrente; nonché di ogni atto connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comando regionale Emilia Romagna della Guardia di Finanza;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Cons. Carlo Testori;

Uditi alla pubblica udienza del 14 dicembre 2006 i difensori delle parti, presenti come da verbale;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1) Con istanza dell’8 marzo 2006 il Maresciallo Capo della Guardia di Finanza ...OMISSIS.... ...OMISSIS...., in servizio presso il Comando provinciale della Guardia di Finanza di Forlì-Cesena ha chiesto, ai sensi dell’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2001, il trasferimento temporaneo/aggregazione prolungata presso il Comando provinciale di Macerata o, in via subordinata, presso altro Comando in Ancona. La domanda in questione è stata dichiarata inammissibile e pertanto archiviata con provvedimento del Comando regionale Emilia Romagna della Guardia di Finanza n. ...OMISSIS.... del 12 aprile 2006.

Contro tale determinazione l'interessato ha proposto il ricorso in epigrafe, prospettando la violazione della normativa di riferimento.

Si è costituito in giudizio il Comando intimato, chiedendo la reiezione del gravame perché infondato.

All'udienza del 14 dicembre 2006 la causa è passata in decisione.

2) L’art. 42 bis del D.Lgs. 26 marzo 2001 n. 151, introdotto dall'art. 3 comma 105 della legge 24 dicembre 2003 n. 350, dispone al primo comma:

"Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda".

Il Maresciallo Capo della Guardia di Finanza ...OMISSIS.... ...OMISSIS...., in qualità di genitore di una figlia nata l'11/10/2005, ha chiesto di fruire del beneficio di cui sopra mediante assegnazione per il periodo massimo consentito ad una sede di servizio (Macerata o, in subordine, Ancona) ubicata nella regione in cui l'altro genitore (il coniuge ...OMISSIS.... ...OMISSIS....) esercita la propria attività lavorativa (presso la società ...OMISSIS.... Raffaele s.r.l. in Civitanova Marche- MC).

Il Comando regionale Emilia Romagna della Guardia di Finanza ha dichiarato inammissibile e archiviato la domanda sulla base del duplice presupposto che la normativa invocata dal dipendente "è volta a disciplinare i movimenti di personale tra diverse Amministrazioni – cd. mobilità esterna - e non quelli nell'ambito della medesima Amministrazione" e che la stessa "non è inerente le Amministrazioni Pubbliche ad ordinamento militare".

3) Il Giudice amministrativo è già stato ripetutamente chiamato a pronunciarsi in ordine all'interpretazione ed all'applicazione del citato art. 42 bis, senza che si sia finora pervenuti a conclusioni univoche; in particolare:

nella decisione 28 dicembre 2005 n. 7472 (richiamata anche dall'Avvocatura dello Stato) la Sezione Quarta del Consiglio di Stato ha affermato, in un caso riguardante un militare dell'Arma dei Carabinieri, che la norma in esame si riferisce esclusivamente al personale civile delle pubbliche amministrazioni e regola unicamente l'ipotesi del trasferimento da un'amministrazione ad un'altra;
il TAR Catania, Sez. III, nella sentenza 17 novembre 2005 n. 2066 ha sostenuto che il beneficio di cui si controverte è applicabile solo in caso di mobilità tra amministrazioni pubbliche diverse e dunque non può riguardare il personale della Polizia di Stato (di cui si trattava nella specie), soggetto ad una legislazione speciale che non prevede alcun tipo di mobilità temporanea esterna (salvo il comando e il collocamento fuori ruolo);
anche il TAR Napoli, Sez. VI (sentenze 21 settembre 2005 n. 15343 e 24 ottobre 2005 n. 16816) ha aderito all'orientamento secondo cui l’art. 42 bis si riferisce solo ai trasferimenti temporanei tra pubbliche amministrazioni diverse (anche in quei casi i ricorrenti appartenevano alla Polizia di Stato);
si sono invece espressi per l'applicabilità della norma sia alle domande di mobilità interna, sia al personale delle amministrazioni statali di cui all’art. 3 del T.U. n. 165/2001 il TAR Lazio, Sez. I (sentenza 4 gennaio 2006 n. 57, riguardante un magistrato ordinario) e Sez. I quater (sentenze nn. 7417 e 6027 del 2006, nonché n. 12729 del 2005, tutte relative a personale della polizia penitenziaria), nonché il TAR Friuli Venezia Giulia (sentenza 30 novembre 2004 n. 706 riguardante un agente della Polizia di Stato).

Nel segnalato contrasto giurisprudenziale, il Collegio ritiene di dover privilegiare le argomentazioni che militano a favore di un'interpretazione estensiva della disposizione in esame. In sintesi, le ragioni - sfavorevoli al ricorrente - poste a base del provvedimento impugnato (che, seppure con riferimento ad altre fattispecie controverse, trovano il conforto di autorevole giurisprudenza) si fondano, per quanto riguarda la riferibilità della norma alla sola mobilità esterna e non anche a quella interna, sul richiamo al dato letterale della disposizione e, per quanto riguarda l'inapplicabilità al personale militare, sulla specialità del rapporto intercorrente tra amministrazione e dipendente. Sui punti in questione, peraltro, appaiono prevalenti ragioni di segno contrario.

Per quanto riguarda il profilo della mobilità si deve riconoscere che il dato testuale dell’art. 42 bis contiene espressi riferimenti alla sola ipotesi del trasferimento tra distinte amministrazioni, ma tale circostanza, se è decisiva per consentire di applicare la norma alla mobilità esterna, non basta per escluderne la riferibilità anche a quella interna. Ad avviso del Collegio è determinante, in proposito, il richiamo (operato anche dal TAR Trieste nella citata sentenza n. 706/2004) al principio di continenza, secondo cui il più contiene il meno, in virtù del quale è ragionevole ritenere che l'istituto introdotto dall’art. 42 bis, se certamente riguarda il caso più complesso e oneroso, sotto il profilo organizzativo, della mobilità tra amministrazioni, non può non riguardare anche l'ipotesi minore della mobilità interna alla medesima amministrazione. Se, come è evidente, la norma ha inteso tutelare (attraverso il temporaneo avvicinamento del dipendente al coniuge nei primi tre anni di vita dei figli) la famiglia e, più specificamente, l'esercizio delle funzioni genitoriali, conformemente al dettato degli artt. 29-31 della Costituzione, risulterebbe non ragionevole, né proporzionata alle finalità perseguite una lettura della norma stessa di non generalizzata applicazione, dunque incomprensibilmente discriminatoria.

Quanto all'ambito di operatività della disposizione, con riferimento alle categorie dei pubblici dipendenti interessati, si osserva che, pur essendo innegabili le peculiarità che caratterizzano il rapporto tra le amministrazioni militari e il proprio personale, esse non bastano, di per sé, per escludere l'applicabilità dell’art. 42 bis anche al personale predetto, in mancanza di un adeguato supporto normativo. La disposizione fa testuale e indistinto riferimento ai dipendenti delle "amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni"; quest'ultima norma, a sua volta, definisce come amministrazioni pubbliche "tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300". Il richiamo operato dall’art. 42 bis all’art. 1 comma 2 del testo normativo recante "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche" non consente di differenziare il personale in relazione alle amministrazioni statali di appartenenza (ad esempio, per quanto riguarda il caso di specie, militari o non). Diverso sarebbe stato se la norma avesse, ad esempio, citato l’art. 3 del D.Lgs. n. 165/2001, che specificamente riguarda il "Personale in regime di diritto pubblico" ed annovera, al primo comma, "i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall'articolo 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e successive modificazioni ed integrazioni, e 10 ottobre 1990, n. 287"; se il legislatore avesse inteso escludere il personale predetto dall'applicazione del beneficio di cui si tratta non avrebbe avuto certo difficoltà a citare la disposizione appena richiamata; e neppure avrebbe incontrato difficoltà di formulazione della norma ove avesse voluto limitare un’eventuale esclusione al solo personale militare. In assenza di un tale supporto risulta forzato pretendere di introdurre distinzioni tra il personale delle pubbliche amministrazioni che in realtà contrastano con il dato testuale. E d'altra parte, se ci si sofferma ad inquadrare l’art. 42 bis nell'ambito del testo unico n. 151/2001 - relativo alle "disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità" - si può notare:

che l’art. 2 comma 1 lett. e) del T.U. stabilisce che "per "lavoratrice" o "lavoratore", salvo che non sia altrimenti specificato, si intendono i dipendenti, compresi quelli con contratto di apprendistato, di amministrazioni pubbliche, di privati datori di lavoro nonché i soci lavoratori di cooperative";
che le disposizioni del testo unico si applicano dunque in via generalizzata a tutti i lavoratori e che il legislatore, quando ne ha avvertito l'esigenza in relazione a talune categorie di personale, ha dettato norme specifiche: si vedano l’art. 9 (che riguarda il personale della Polizia di Stato, penitenziaria e municipale) e l’art. 10 (che riguarda il personale militare femminile), inseriti nel Capo II relativo alla "Tutela della salute della lavoratrice";
che l’art. 42 bis è inserito nel Capo VI "Riposi, permessi e congedi", che non contiene alcun elemento di differenziazione tra i lavoratori destinatari delle norme ivi comprese, per cui si deve ritenere che le stesse siano di applicazione generalizzata.

Sotto altro profilo, l’esclusione del personale militare dall'ambito dei destinatari della disposizione in esame non appare giustificata, in concreto, se si tiene conto della "limitatezza degli effetti ordinamentali derivanti dall'applicazione del nuovo istituto, stante la provvisorietà del tramutamento, la recessività dello stesso in presenza di trasferimenti definitivi di altri soggetti interessati alla sede, l'impossibilità di assegnazioni soprannumerarie……", come evidenziato dal TAR Lazio, Sez. I, nella citata sentenza n. 57/2006. E la pretesa esclusione appare ancor più censurabile a fronte della applicabilità anche al personale militare di altri benefici che pure incidono sulla determinazione della sede di lavoro, quali quelli di cui all’art. 33 della legge n. 104/1992 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 marzo 2006 n. 1457 e 21 febbraio 2005 n. 565).

In realtà i tratti peculiari che caratterizzano i rapporti intercorrenti tra l'Amministrazione militare e i suoi dipendenti (differenziandoli dai rapporti di lavoro del personale civile) possono - anzi, devono - trovare adeguata considerazione da parte della P.A. in sede di esame della domanda formulata dal dipendente ex art. 42 bis, laddove l'Amministrazione esercita un potere sicuramente discrezionale, tenuto conto che la norma prevede che il lavoratore "può essere assegnato…" e che dunque la sua richiesta non è correlata ad una posizione di diritto soggettivo, bensì di mero interesse legittimo. Il (contro)limite alla accoglibilità della domanda è costituito in tal caso dall'esistenza di ragioni attinenti al servizio (puntualmente valutate ed illustrate) incompatibili con il soddisfacimento dell'interesse fatto valere dal militare dipendente; ragioni che, in linea di massima, tanto più risulteranno apprezzabili quanto più sia elevato il grado del militare interessato e delicati i compiti affidatigli in relazione alla sua specializzazione; ed il sindacato giurisdizionale si appunterà allora sull’adeguatezza della motivazione di un eventuale diniego.

4) Sulla scorta di quanto precede il provvedimento impugnato risulta illegittimo e va annullato, perché l'Amministrazione resistente si è limitata a dichiarare inammissibile la domanda del ricorrente, quando avrebbe invece dovuto valutarla nel merito. Il ricorso va perciò accolto e conseguentemente il competente Comando della Guardia di Finanza è tenuto a pronunciarsi nel merito in ordine all'istanza a suo tempo presentata dal Maresciallo Capo ...OMISSIS.... ...OMISSIS...., esercitando il potere affidatogli dal citato art. 42 bis in conformità a quanto precisato nella presente sentenza.

Tenuto conto dei segnalati contrasti giurisprudenziali nella materia de qua, appare equo disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna il 14 dicembre 2006.

Presidente G. Calderoni

Consigliere rel.est. C. Testori

Depositata in Segreteria in data 15.01.2007

Bologna, li 15.01.2007

Il Segretario